İç çamaşırı aranması ile delil elde etme, Hukuka aykırı delil, Kaba üst araması

T.C.

Yargitay

Ceza Genel Kurulu

2019/96 E., 2021/401 K.

Içtihat Metni

Karari Veren

Yargitay Dairesi : (Kapatilan) 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi : Agir Ceza Mahkemesi

Uyusturucu madde ticareti yapma suçundan sanik …’in TCK’nin 188/3-4, 62/1, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarinca 6 yil 3 ay hapis ve 1000 TL adli para cezasi ile cezalandirilmasina, hak yoksunluguna, müsadereye ve mahsuba iliskin … 1. Agir Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2012 tarihli ve 292-509 sayili hükmün, sanik müdafisi tarafindan temyiz edilmesi üzerine dosyayi inceleyen Yargitay 20. Ceza Dairesince 29.11.2018 tarih ve 11214-5605 sayi ile;

Olus ve dosya kapsamina göre, kolluk görevlilerince durumundan süphelenilen sanigin GBT sorgulamasini yapmak üzere yanina gidildiginde kaçmaya basladigi ve kovalamaca sonucu yakalandigi, yapilan üst aramasinda iç çamasirinin içerisinde 25 adet beste olarak tabir edilen suç konusu uyusturucu maddenin ele geçtigi anlasilmakla; yapilan aramaya iliskin CMK’nin 116, 117 ve 119. maddelerine uygun sekilde alinmis ‘adli arama karari’ veya ‘yazili adli arama emri’ bulunup bulunmadigi arastirilip, sonucuna göre sanigin hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik arastirma ile yazili sekilde hüküm kurulmasi isabetsizliginden bozulmasina karar verilmistir.

Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi ise 27.12.2018 tarih ve 2013/37746 sayi ile;

…Olayda suçun konusu eroin sanigin külotunun içinde, posete sarili hâlde ele geçmistir. Suç konusunun ele geçirildigi yer kaba üst aramasi sinirlari disinda kalir mi, kalmaz mi?

Kaba üst aramasinin dayanagi olan Polis Vazife ve Selahiyet Yasasi ile Ceza Muhakemesi Yasasina uygun olarak hazirlanmis ‘Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin ‘Aramalarin Yapilma Sekli’ baslikli dördüncü bölümünde, ‘Durdurma, durdurma sonrasi kontrol ve arama islemleri’ baslikli 27 maddesinde kaba üst aramasinin hangi durumlarda ve nasil icra edilebilecegi açikça yazilmistir. Gerek yüksek Yargitay Ceza Dairelerinin gerekse Ceza Genel Kurulunun kararlariyla yargilamaya konu olayda herhangi bir adli arama izni ya da kararina gerek olmaksizin kaba üst aramasi yapilabilecegine dair kusku yoktur. Çünkü; benzer sekilde gelisen olaylarda yapilan kaba üst aramasinda süphelinin cebinden, elindeki posetten, montunun cebinde ele geçen posetten elde edilen uyusturucular mahkûmiyete esas delil olarak usulüne uygun yöntemle ele geçirilen delil sayildi. Buradaki fark ele geçen suçun konusu delilin sanigin cebinde degil de külotunda olmasidir.

Ilgili Yönetmeligin 27. maddesi incelendiginde; durdurma üzerine asagidaki islemlerin yapilacagi düzenlenmistir.

a) Durdurulan kisi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çikarilmaksizin, yoklama biçiminde bir kontrol yapilir. Bu islem sonucunda, kiside silâh bulundugu sonucunu çikarmaya yeterli süphe meydana gelirse, memur kendiliginden silâh ve diger suç esyasi aramasi yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kisinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafindan yapilir.

c) Yapilan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açiklanir.

ç) Bir kisinin veya aracin durdurulma süresinin, sartlara göre makul olmasi ve kontrol için ayrilan süreyi asmamasi gerekir.

d) Yoklama suretiyle kontrol, kisiye en az sikinti verici sekilde yapilir.

e) Yapilan kontrolün neticesinde suça iliskin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kisi yakalanir.

f) Uyusturucu gibi belirli bir seyin, kisinin herhangi bir yerinde gizlendigi düsünülüyorsa, daha genis çapli kontrol yapilabilir.

g) Yoklama suretiyle kontrol, kisinin veya aracin ilk durduruldugu yerde veya o yerin yakininda, mümkün oldugu kadar baskalarinin göremeyecegi tarzda yapilir. Baska yere götürülerek kontrol yapilamaz.

g) Makul sebebi olustugu takdirde, daha genis kapsamli kontrol yapilmasi için, kolluk aracindan veya yakindaki kapali bir yerden yararlanilabilir.

h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Kolluk, durdurdugu kisi üzerinde veya aracinda silâh veya tehlike olusturan diger bir esyanin bulundugu hususunda yeterli süphenin varligi halinde, kendisine veya baskalarina zarar verilmesini önlemek amacina yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kisinin üzerindeki elbisenin çikarilmasi veya aracin, disaridan bakildiginda içerisi görünmeyen bölümlerinin açilmasi istenemez. Ancak el ile distan kontrol hariç, kisinin üstü ve esyasi ile aracinin disaridan bakildiginda içerisi görünmeyen bölümlerinin aranmasi; Içisleri Bakanligi tarafindan belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendirecegi kolluk amirinin yazili, acele hâllerde sonradan yaziyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapilabilir.

Düzenlemenin b, f, g ve g bendleri incelendiginde kaba üst aramasinin iç beden muayenesi boyutuna varmadan, vücudun her yerinde sarili, posetlenmis, bandlanmis esyanin aranmasini da içerdigi açiklikla anlasilmaktadir. Aksinin kabulü halinde kaba üst aramasi düzenlemesini uygulanamaz-imkansiz kilmak çok kolay olacaktir. Açiklanan nedenlerle Özel Dairenin bozma kararinin usul ve yasalara aykiri oldugu, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasina karar verilmesi gerektigi… görüsüyle itiraz kanun yoluna basvurmustur.

CMK’nin 308. maddesi uyarinca inceleme yapan Yargitay 20. Ceza Dairesince 24.01.2019 tarih ve 6067-590 sayi ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediginden bahisle Yargitay Birinci Baskanligina gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca degerlendirilmis ve açiklanan gerekçelerle karara baglanmistir.

TÜRK MILLETI ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Inceleme disi sanik … hakkinda kullanmak için uyusturucu madde bulundurma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kanun yollarina basvurulmaksizin kesinlesmis, sanik … hakkinda kullanmak için uyusturucu madde bulundurma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise Özel Dairece ‘bozulmasina’ karar verilmis olup itirazin kapsamina göre inceleme sanik … hakkinda uyusturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sinirli olarak yapilmistir.

Özel Daire ile Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi arasinda olusan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyusmazlik; saniga atili uyusturucu madde ticareti yapma suçuna iliskin olarak yapilan arama isleminin hukuka uygun olup olmadiginin, bu baglamda eksik arastirmayla hüküm kurulup kurulmadiginin belirlenmesine iliskindir.

Incelenen dosya kapsamindan;

22.05.2012 tarihi saat 00.50 siralarinda … Mahallesi, 250. Sokak girisinde görevlerini ifa etmekte olan 7433 ve 7440 numarali ekiplerin, durumlarindan süphelendikleri iki sahsi GBT kayitlarini sorgulamak amaciyla durdurmak istedikleri, kolluk görevlilerini fark eden sahislarin kaçmaya baslamalari sonrasinda kovalamaca sonucu yakalandiklari, yapilan kimlik tespitinde … ve … olduklarinin anlasildigi, …’in yapilan üst aramasinda mavi renkli, üzerine giyili vaziyette olan iç çamasirinin (külotunun) içerisinde, beyaz seffaf renkli sigara jelatininde, bantla kareli defter kâgitlarina sarilmis, 25 adet, satisa hazir, eroin oldugu degerlendirilen maddenin ele geçirilerek muhafaza altina alindigi, ayrica …’in üzerinde uyusturucu madde satisindan elde ettigi degerlendirilen 130 TL’ye (50+50+20+5+5) el konuldugu, …’in üst aramasinda ise suç unsuruna rastlanilmadigi, …’in görevlilere uyusturucu bagimlisi oldugunu, arkadasi … ile birlikte uyusturucu almak için 250. Sokaga geldiklerini, 12-14 yaslarinda bir çocuktan uyusturucuyu kullanmak için aldigini, çocugun kolluk görevlilerini görünce kaçtigini, … ise …’i tanidigini ancak kendisinin uyusturucu madde kullanmadigini, Serhat’in uyusturucuyu nereden aldigini da bilmedigini beyan ettikleri, …’in uyusturucuyu aldigi çocugun bulunabilmesi için yapilan çevre arastirmasinda, havanin karanlik ve çevrenin de gecekondu semti olmasi nedenleriyle herhangi bir sahsa ulasilamadigi, sahislarin yakalamalari yapilarak karakola teslim edildikleri,

Adli Tip Kurumu … Grup Baskanliginin 15.06.2012 tarihli raporuna göre; ele geçirilen net toplam 0,698 gram agirligindaki maddenin, net 0,246 gram eroin, 0,008 gram 6-MAM, 0,016 gram morfin ile 0,428 gram Kafein, Parasetamol, Afyon alkaloidlerinden Noskapin ve Papaverin içerdigi

Anlasilmistir.

Uyusmazlik konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için arama tedbirinin hukuki niteligi ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere degindikten sonra konuya iliskin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadir.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapilmasini veya yapilan muhakemenin sonunda verilecek kararin kâgit üzerinde kalmamasini ve muhakeme masraflarinin karsilanmasini saglamak amaciyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafindan, gecikmede sakinca bulunan durumlarda geçici olarak basvurulan ve hükümden önce bazi temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere koruma tedbiri denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazanci, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Basi, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibariyla 5271 sayili Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmistir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabinin Dördüncü Kismi “Koruma Tedbirleri” basligini tasimakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kisimda yer verilmistir. Kanunun bu açik düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çogu zaman henüz gerçekten bir suçun islenip islenmedigi ya da isleme muhatap olan süpheli tarafindan islendigi yargi karari ile sabit olmadigi hâlde, gecikmesinde sakinca bulunmasindan dolayi görünüste haklilikla yetinilerek gerek süphelinin gerekse süpheli statüsünde olmayan üçüncü kisilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir sekilde, görünüste hakli olan ve gecikmesinde sakinca ya da tehlike bulunan hâllerde basvurulmalidir.
Yakalama ve tutuklamanin esaslari, Anayasamizin 19. maddesinde “Kisi hürriyeti ve güvenligi” basligi ile;

Herkes kisi hürriyeti ve güvenligine sahiptir.

Sekil ve sartlari kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmis hürriyeti kisitlayici cezalarin ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararinin veya kanunda öngörülen bir yükümlülügün geregi olarak ilgilinin yakalanmasi veya tutuklanmasi; bir küçügün gözetim altinda islahi veya yetkili merci önüne çikarilmasi için verilen bir kararin yerine getirilmesi; toplum için tehlike teskil eden bir akil hastasi, uyusturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalik yayabilecek bir kisinin bir müessesede tedavi, egitim veya islahi için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alinan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykiri sekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkinda sinir disi etme yahut geri verme karari verilen bir kisinin yakalanmasi veya tutuklanmasi; halleri disinda kimse hürriyetinden yoksun birakilamaz.

Suçlulugu hakkinda kuvvetli belirti bulunan kisiler, ancak kaçmalarini, delillerin yokedilmesini veya degistirilmesini önlemek maksadiyla veya bunlar gibi tutuklamayi zorunlu kilan ve kanunda gösterilen diger hallerde hâkim karariyla tutuklanabilir. Hâkim karari olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakinca bulunan hallerde yapilabilir; bunun sartlarini kanun gösterir…” seklinde düzenlenmistir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanimina yer verilmis, koruma tedbirleri basligi altinda ayni Kanun’un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kisi hakkinda yapilacak islemler düzenlenmistir.

Madde 2: …j) Suçüstü:

1. Islenmekte olan suçu,

2. Henüz islenmis olan fiil ile fiilin islenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya baskalari tarafindan takip edilerek yakalanan kisinin isledigi suçu,

3. Fiilin pek az önce islendigini gösteren esya ve delille yakalanan kimsenin isledigi suçu…ifade eder.

Maddedeki tanim dogrultusunda; örnegin failin magduru biçaklamasi durumunda CMK’nin 2/j-1; failin magduru biçakladiktan sonra takip üzerine yakalanmasi durumunda CMK’nin 2/j-2; failin biçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanli biçakla yakalanmasi durumunda ise CMK’nin 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktir.

Yakalama ve yakalanan kisi hakkinda yapilacak islemler

Madde 90: (1) Asagida belirtilen hâllerde, herkes tarafindan geçici olarak yakalama yapilabilir:

a) Kisiye suçu islerken rastlanmasi.

b) Suçüstü bir fiilden dolayi izlenen kisinin kaçmasi olasiliginin bulunmasi veya hemen kimligini belirleme olanaginin bulunmamasi.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama karari veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakinca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcisina veya âmirlerine derhâl basvurma olanagi bulunmadigi takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Sorusturma ve kovusturmasi sikâyete bagli olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akil hastaligi, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karsi islenen suçüstü hallerinde kisinin yakalanmasi sikâyete bagli degildir.

(4) Kolluk, yakalandigi sirada kaçmasini, kendisine veya baskalarina zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldiktan sonra, yakalanan kisiye kanunî haklarini derhal bildirir.

(5) Birinci fikraya göre yakalanip kolluga teslim edilen veya ikinci fikra uyarinca görevlilerce yakalanan kisi ve olay hakkinda Cumhuriyet savcisina hemen bilgi verilerek, emri dogrultusunda islem yapilir.

(6) Yakalama emrine konu islemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çikarilma amacinin ortadan kalkmasi durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcisi tarafindan yakalama emrinin derhâl iadesi istenir seklindedir. Madde geregince; kisiye bir suç islerken rastlanmasi veya suçüstü bir fiilden dolayi izlenen kisinin kaçmasinin önlenmesi veya kimliginin hemen belirlenmesinin mümkün olmamasi hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadir. Kolluk görevlileri, hakkinda tutuklama karari veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakinca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcisina veya amirlerine ulasma imkânlarinin bulunmamasi durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladigi kisinin kaçmasini, kendisine ya da baskalarina zarar vermesini önleyecek tedbirleri almali, hemen Cumhuriyet savcisina haber vermeli ve emirleri dogrultusunda islem yapmalidir.

2559 sayili PVSK’nin 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakinca bulunan diger hâllerde suç islendigine veya suça tesebbüs edildigine dair haklarinda kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan süphelileri yakalama yetkisi verilmistir.
PVSK’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakinca bulunan diger hâllerde suç islendigine veya suça tesebbüs edildigine dair haklarinda kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan süphelileri,

B) Haklarinda yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama karari bulunanlari,

C) Halkin rahatini bozacak veya rezalet çikaracak derecede sarhos olanlari veya sarhosluk hâlinde baskalarina saldiranlari, yapilan uyarilara ragmen bu hareketlerine devam edenler ile baskalarina saldirmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykiri sekilde ülkeye giren ya da haklarinda sinir disi etme veya geri verme karari alinanlari,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldigi tedbirlere karsi gelenleri, direnenleri ve görev yapmasini engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, egitim ve islahi için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasini gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alinan tedbirlerin yerine getirilmesi amaciyla, toplum için tehlike teskil eden akil hastasi, uyusturucu madde veya alkol bagimlisi serseri veya hastalik bulastirabilecek kisileri,

G) Haklarinda gözetim altinda islahina veya yetkili merci önüne çikarilmasina karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni islemleri yapar… seklinde düzenlenmistir.

Arama ve elkoymanin esaslari; Anayasamizin 20. maddesinde Özel hayatin gizliligi, 21. maddesinde ise Konut dokunulmazligi basliklari altinda düzenlenmistir.

Anayasanin 20. maddesi;

Herkes, özel hayatina ve aile hayatina saygi gösterilmesini isteme hakkina sahiptir. Özel hayatin ve aile hayatinin gizliligine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç islenmesinin önlenmesi, genel saglik ve genel ahlâkin korunmasi veya baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi sebeplerinden biri veya birkaçina bagli olarak, usulüne göre verilmis hâkim karari olmadikça; yine bu sebeplere bagli olarak gecikmesinde sakinca bulunan hallerde de kanunla yetkili kilinmis merciin yazili emri bulunmadikça; kimsenin üstü, özel kâgitlari ve esyasi aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin karari yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayina sunulur. Hâkim, kararini el koymadan itibaren kirksekiz saat içinde açiklar; aksi halde, el koyma kendiliginden kalkar…”,

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç islenmesinin önlenmesi, genel saglik ve genel ahlâkin korunmasi veya baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi sebeplerinden biri veya birkaçina bagli olarak usulüne göre verilmis hâkim karari olmadikça; yine bu sebeplere bagli olarak gecikmesinde sakinca bulunan hallerde de kanunla yetkili kilinmis merciin yazili emri bulunmadikça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapilamaz ve buradaki esyaya el konulamaz. Yetkili merciin karari yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayina sunulur. Hâkim, kararini el koymadan itibaren kirksekiz saat içinde açiklar; aksi halde, el koyma kendiliginden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamizin 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sinirlandirilmasi anayasal güvence altina alinmis ve belli sartlara tabi kilinmistir. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksizin yalnizca Anayasanin ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bagli olarak ve ancak kanunla sinirlanabilir. Bu sinirlamalar ise Anayasamizin sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykiri olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çesitleri:

1. Arama Kavrami

Arama; arama isi, taharri, birini veya bir seyi bulmaya çalismak, arastirmak, yoklamak anlamlarina gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayinlari, 2009, s.113)

Arama, gizli olani ortaya çikarmak için yürütülen bir faaliyet oldugundan gözle görülen veya açikta birakilan seyler aramanin konusu olamaz. Örnegin; bir polis memurunun, yayalar ya da diger araçlar bakimindan tehlike olusturacak sekilde kullanilmasi nedeniyle durdurdugu bir aracin arka koltugunda, uyusturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koymasi arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Basi, s.18)

Arama; kisilerin konutlari, is yerleri, araçlari, diger yerleri, üstleri, esyalari, özel kâgitlari, kullandiklari bilgisayar ve bilgisayar programlari ile kütükleri üzerinde yapilmaktadir. Kisinin üstünde yapilan aramanin beden muayenesi boyutuna varmamasi gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alinmasi aramadan farkli hükümlere tâbi kilinmis olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakilmasi iç beden muayenesi sayilmaktadir. Bu bölgeler haricindeki agiz, koltuk alti gibi beden bosluklari ile ayak, kol, saç arasi gibi vücut bölgelerine tibbi araç veya yöntemler kullanilmaksizin bakilmasi arama hükümlerine tabidir.

Aramaya iliskin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmis degildir. Arama isleminin yapilisina iliskin usulleri ayrintili olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin 3. maddesinde yer verildigi üzere 2559 sayili Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayili Jandarma Teskilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayili Sahil Güvenlik Komutanligi Kanunu, 5607 sayili Kaçakçilikla Mücadele Kanunu, 5442 sayili Il Idaresi Kanunu, 6222 sayili Sporda Siddet ve Düzensizligin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayili Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayili Dernekler Kanunu, 2935 sayili Olaganüstü Hâl Kanunu, 1402 sayili Sikiyönetim Kanunu ile 485 sayili Gümrük Müstesarliginin Teskilât ve Görevleri Hakkinda Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmistir.

2. Arama Çesitleri

Arama, amacina göre adli arama ve önleme aramasi olarak ikiye ayrilmaktadir. Arama süpheli veya sanigi ya da bir delili elde etme amaciyla yapilabilecegi gibi, bir suçun islenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amaciyla da yapilabilir. Birinci tür aramaya adli arama, ikinci tür aramaya ise önleme aramasi denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasinda ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi olduklari kanuni düzenlemeler ve kapsamlari bakimindan önemli farkliliklar da bulunmaktadir.

a. Önleme Aramasi

Genel emniyet ve asayisin korunmasi ile tehlikelerin önlenmesi amaciyla basvurulan önleme aramasi; 2559 sayili PVSK’nin 9 ve Adlî ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmis olup Yönetmeligin 19. maddesinde; Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel saglik ve genel ahlâkin veya baskalarinin hak ve hürriyetlerinin korunmasi, suç islenmesinin önlenmesi, tasinmasi veya bulundurulmasi yasak olan her türlü silâh, patlayici madde veya esyanin tespiti amaciyla, hâkim karari veya gecikmesinde sakinca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazili emriyle ikinci fikrada belirtilen yerlerde, kisilerin üstlerinde, aracinda, özel kâgitlarinda ve esyasinda yapilan arama islemidir seklinde tanimlanmistir. Böylelikle kamu güvenligi ile düzenini bozabilecek kisi ve esya bulunarak muhtemel bir zararin gerçeklesmesine veya suç islenmesine engel olunarak toplum yakin bir tehlikeden korunacaktir.

Önleme aramasina karar verilebilmesi için belirtilen konulara iliskin somut ve öngörülebilir bir tehlike olmasi gerekir. 2559 sayili PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini makul sebep olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebilecegi hususunda somut olgulara dayali makul süphe ile önleme aramasindaki makul sebep farkli kavramlardir. Makul sebep konunun uzmanlari tarafindan ortak görüsle anlamlandirilip degerlendirilen bir olgu iken makul süphe çok sayidaki siradan insanin somut bir olguyu ayni yönde degerlendirmeleri hâlidir (Feridun Yenisey, Ayse Nuhoglu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabi, Seçkin, 4. Baski, 2016, s. 381-382).

Önleme aramasi ancak kanunda öngörülen yerlerde yapilabilir. 2559 sayili PVSK’nin 9. maddesinde somut ve yakin bir tehlikenin bas gösterebilecegi alanlar esas alinmak suretiyle önleme aramasi yapilabilecek yerler tek tek sayilmis olup buna göre önleme aramasi;

1) 2911 sayili Toplanti ve Gösteri Yürüyüsleri Kanunu kapsamina giren toplanti ve gösteri yürüyüslerinin yapildigi yerde veya yakin çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kisileri ile kamu kurumu niteligindeki meslek kuruluslari veya sendikalarin genel kurul toplantilarinin yapildigi yerin yakin çevresinde,

3) Halkin topluca bulundugu veya toplanabilecegi yerlerde,

4) Egitim ve ögretim özgürlügünün saglanmasi için her derecede egitim ve ögretim kurumlarinin idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlariyla önlenmesi mümkün görülmeyen olaylarin çikmasi ihtimali karsisinda rektör, acele hâllerde de dekan veya bagli kurulus yetkililerinin kolluktan yardim istemeleri hâlinde, girilecek yüksek ögretim kurumlarinin içinde, bunlarin yakin çevreleri ile giris ve çikislarinda,

5) Umumî veya umuma açik yerlerde,

6) Her türlü toplu tasima araçlarinda, seyreden tasitlarda yapilabilecektir.

Konutta, yerlesim yerinde, kamuya açik olmayan isyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir sekilde önleme aramasi yapilmasi mümkün olmayip bu yerlerde sartlari varsa ancak adli arama yapilabilir.

Önleme aramasi idari bir islem olsa da kural olarak hâkim karariyla yapilmalidir. Kolluk tarafindan somut tehlikenin olustugunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanin yapilmasi önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazili olarak iletilir. Illerde vali veya bu konuda yetkilendirdigi yardimcisi ve ilçelerde ise kaymakami ifade eden mülki amir, kollugun talebini uygun bulursa hâkimden arama karari talep eder; ancak gecikmesinde sakinca bulunan hâllerde kendisi de yazili arama emri verebilir. Önleme aramasi kararinin alinmasinda ve icrasinda Cumhuriyet savcisinin herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kollugun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme aramasi yapilamaz. Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin 4. maddesi uyarinca, önleme aramasi bakimindan gecikmesinde sakinca bulunan hâl; derhâl islem yapilmadigi takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel saglik ve genel ahlâkin veya baskalarinin hak ve hürriyetlerinin korunmasinin tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç islenmesinin önlenememesi, tasinmasi veya bulundurulmasi yasak olan her türlü silâh, patlayici madde veya esyanin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çikmasi ve gerektiginde hâkimden karar almak için vakit bulunmamasi hâlini ifade etmektedir. 2559 sayili PVSK’nin 9/6. maddesi uyarinca spor karsilasmasi, miting, konser, festival, toplanti ve gösteri yürüyüsünün düzenlendigi veya aniden topluluklarin olustugu hâllerde gecikmesinde sakinca bulunan hâlin bulundugu kabul edilmektedir.

Önleme aramasi kararinda veya emrinde; aramanin sebebi, konusu ve kapsami, aramanin yapilacagi yer, aramanin yapilacagi zaman ve geçerli olacagi süre belirtilmelidir. Önleme aramasinda gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediginden her zaman yapilmasi mümkündür. Önleme aramasi kararinin geçerli olacagi sürenin siniri ile ilgili olarak da mevzuatta kisitlayici bir hüküm bulunmamaktadir. Zira önleme aramasinin geçerli olacagi süre, karar verilmesine dayanak teskil eden makul sebebin niteligine göre degiskenlik arz edebilmektedir. Örnegin; olimpiyat oyunlari gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanin bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katilacagi bir spor organizasyonunda yasanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olaylarin ve suç islenmesinin önlenmesi amaciyla makul sebep olusmasi hâlinde yapilacak bir önleme aramasinin geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabilecegi gibi, baska olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme aramasi kararlarinin verilmesi de mümkündür. Her hâlükarda bu sürenin aramanin hakli kildigi süreden fazla olmamasi lazimdir. Önleme aramasinin da kisilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliginde bulunmasi nedeniyle, makul bir sebep olmadigi hâlde verilen uzun süreli önleme aramasi karari görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktir. Ayni sekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek sekilde önleme aramasi karari verilmesi de hukuka aykiri olacaktir.

Önleme aramasinin nasil icra edilecegi hususunda 2559 sayili PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadir. Yönetmeligin Aramalarin Yapilma Sekli baslikli bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme aramasi için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme aramasi sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanirsa koruma altina alinacak ve durum Cumhuriyet Bassavciligina derhâl bildirilerek elkoyma islemini gerçeklestirmek üzere Cumhuriyet savcisindan yeni bir yazili emir istenecektir. Cumhuriyet savcisina ulasilamadigi hâllerde kolluk âmirinin yazili emriyle de elkoyma yapilabilecektir. Hâkim karari olmaksizin yapilan elkoyma islemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayina sunulmalidir. Önleme aramasinin konusu ve kapsami içinde olan ancak suç unsuru olusturmayan örnegin, bozuk para, çakmak gibi bir esya ise geçici olarak koruma altina alinir ve aramaya sebep teskil eden husus sona erdiginde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasinin sonucu arama karari veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrica arama sirasinda suç unsuruna rastlanilmissa bununla ilgili özel olarak önleme aramasi tutanagi hazirlanir. Bu tutanakta adli arama tutanaginda oldugu gibi arama kararinin tarih ve sayisi, hâkim karari yoksa verilmis olan yazili emrin tarih ve sayisi ile emri veren merci, aramanin yapildigi yer, tarih ve saat, aramanin konusu, aranan kisinin kimlik bilgileri, adini söylemedigi takdirde eskâl bilgileri, arama yapilan yerin adresi, araçta arama yapilmissa aramanin mevkii ve aracin bilgileri, aramanin sonuçlari, elkonulan suç esyasi varsa buna iliskin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kisiler varsa kimlik bilgileri, kimligi belirlenemiyorsa eskâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmedigi ve arama islemini yapanlarin adi, soyadi, sicili ve unvani hususlari yer alir. Tutanak arama islemine katilmis olanlar ve hazir bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadigi durumlarda, aranan kisinin talebi hâlinde, kendisine arama karari veya emrinin tarih ve sayisi, aramanin tarih ve saati, yeri, aranan sahsin ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldigi bir belge verilir.

Önleme aramasi niteliginde sayilmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararina gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakimindan uymakla yükümlü bulundugu kurallara uygun olarak çalisip çalismadiginin tespiti bakimindan o yerde yapilan islem bir denetlemedir. (Murat …, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baski, s.137) Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin denetim yapilacak hâller baslikli 18. maddesinde kolluk tarafindan kendiliginden denetim yapilabilecek bu hâller gösterilmistir. Bu kapsamda örnegin; umuma açik istirahat ve eglence yerlerinin genel güvenlik ve asayis yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayili Karayollari Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunmasi gerekli belgeler ve esyalarla ilgili yapilan denetimler, elektromanyetik aygitlar ve dedektör köpekleri araciligiyla yapilan tarama seklindeki denetimler kolluk tarafindan herhangi bir arama emir veya kararina gerek olmadan kendiliginden yapilabilecektir. Önleme aramasi niteliginde sayilmayan idari denetimler yönetmelikte sayilanlardan ibaret olmadigindan daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici islemde idari denetimlere iliskin hükümler yer almaktadir.

2559 sayili PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nde hâkimden arama karari alinmasi gerekmeyen hâller gösterilmistir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amaciyla güvenligini sagladigi bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasina bakilmaksizin, üstünü, aracini ve esyasini teknik cihazlarla, gerektiginde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadir. (PVSK m.9/7) Bunun disinda Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin 25. maddesi uyarinca Devletçe kamu hizmetine özgülenmis bina ve her türlü tesislere giris ve çikisin belirli kurallara tâbi tutuldugu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki esyanin veya araçlarinin aranmasinda, 5442 sayili Il Idaresi Kanunu’nun Ek 1. maddesi kapsaminda bulunan, sivil hava meydanlarinda, limanlarda ve sinir kapilarinda, binalarin, uçaklarin, gemilerin ve her türlü deniz ve kara tasitlarinin, giren çikan yolcularin X-ray cihazindan geçirilerek, gerektiginde üstünün ve esyasinin aranmasi ile buralarda görevli kamu kuruluslari ve özel kuruluslar personelinin, üstlerinin, araçlarinin ve esyalarinin aranmasinda, 2935 sayili Olaganüstü Hâl Kanunu’nun 11. maddesi kapsaminda, kisilerin üstünün, esyalarinin Olaganüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasinda, 1402 sayili Sikiyönetim Kanunu’nun 3. maddesi kapsaminda, konutlarin ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi tesekküllere ait binalarin, isyerlerinin, özel ve tüzel kisiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapali ve açik yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kisilerin üzerlerinin sikiyönetim komutaninin emriyle aranmasinda, kanunlarin, muhafaza altina alinmalarina olanak verdigi kisilerin, üst veya esyalarinin aranmasinda, 298 sayili Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkinda Kanun çerçevesinde görevli kollugun, ayni Kanun’un 79. maddesindeki silâh tasima yasagi kapsaminda, silâh tasidigindan süphelenilen kisilerin üstlerinin ve esyalarinin aranmasinda ayrica bir arama emri ya da karari gerekmeyecektir. Yine 2559 sayili PVSK’nin 20. maddesi geregince; bir hukuka uygunluk nedenine bagli olarak yapilan aramalarda da örnegin imdat istenmesi veya yangin, su baskini ve bogulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararina gerek olmayacaktir.

Öte yandan 2559 sayili PVSK’nin 4/A maddesinde polise, kisileri ve araçlari tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindigi izlenime dayanan makul bir sebebin bulunmasi hâlinde durdurma yetkisi verilmistir. Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanilmasi için umma derecesinde makul süphe aranmistir.

2559 sayili PVSK’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan Durdurma ve kimlik sorma baslikli 4/A. maddesi;

“Polis, kisileri ve araçlari;

a) Bir suç veya kabahatin islenmesini önlemek,

b) Suç islendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasini saglamak, islenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkinda yakalama emri ya da zorla getirme karari verilmis olan kisileri tespit etmek,

ç) Kisilerin hayati, vücut bütünlügü veya malvarligi bakimindan ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amaciyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanilabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindigi izlenime dayanan makul bir sebebin bulunmasi gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik olusturacak sekilde durdurma islemi yapilamaz.

Polis, durdurdugu kisiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine iliskin sorular sorabilir; kimligini veya bulundurulmasi gerekli diger belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teskil eden islemin gerçeklestirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkmasi halinde kisilerin ve araçlarin ayrilmalarina izin verilir.

Polis, durdurdugu kisi üzerinde veya aracinda silah veya tehlike olusturan diger bir esyanin bulundugu hususunda yeterli süphenin varligi halinde, kendisine veya baskalarina zarar verilmesini önlemek amacina yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kisinin üzerindeki elbisenin çikarilmasi veya aracin, disaridan bakildiginda içerisi görünmeyen bölümlerinin açilmasi istenemez…”,

Adli ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan Durdurma ve kontrol islemleri baslikli 27. maddesi ise;

“Bir kisiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayilmaz; yakalama sayilmasi için kisinin fiilen denetim altina alinmasi gerekir. Denetim için araçlarin durdurulmasi da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanilabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul süphe bulunmalidir. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izledigi davranislarindan, o kisinin bir suç isleyecegi veya isledigi hususunda kanaat elde eder veya kisinin silâhli oldugu ve hâlen tehlike yarattigi kanaatine varirsa kisi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen süphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik olusturacak sekilde durdurma ve kontrol islemi yapilamaz.

Sebebin olusmasina veya süpheye yol açan davranislari hakkinda, durdurulan kisiye sorular yöneltilebilir. Kisi bu sorulara cevap vermekle yükümlü degildir. Durdurma yetkisinin kullanilmasina neden olan süphe, yapilan açiklama ile ortadan kalkarsa, kisinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine asagidaki islemler yapilir:

b) Yoklama suretiyle kontrol, kisinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafindan yapilir.

c) Yapilan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açiklanir.

d) Bir kisinin veya aracin durdurulma süresinin, sartlara göre makul olmasi ve kontrol için ayrilan süreyi asmamasi gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kisiye en az sikinti verici sekilde yapilir.

f) Yapilan kontrolün neticesinde suça iliskin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kisi yakalanir.

g) Uyusturucu gibi belirli bir seyin, kisinin herhangi bir yerinde gizlendigi düsünülüyorsa, daha genis çapli kontrol yapilabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kisinin veya aracin ilk durduruldugu yerde veya o yerin yakininda, mümkün oldugu kadar baskalarinin göremeyecegi tarzda yapilir. Baska yere götürülerek kontrol yapilamaz.

i) Makul sebebi olustugu takdirde, daha genis kapsamli kontrol yapilmasi için, kolluk aracindan veya yakindaki kapali bir yerden yararlanilabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazili islemler gece de yapilabilir” seklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluga, kosullari olustugu takdirde kisi ve araçlari durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri taninmistir. Yönetmeligin 27. maddesinin (g) ve (i) fikralari geregince kollukça durdurulan kisinin herhangi bir yerinde uyusturucu gibi belirli bir seyin gizlendigi düsünülüyorsa veya makul sebep olusmussa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha genis kapsamli kontrol yapma imkâni dogacaktir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kisinin üzerindeki elbisenin çikarilmasi veya aracin, disaridan bakildiginda içerisi görünmeyen bölümlerinin açilmasini isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Süpheli ya da sanigin ya da delillerin yahut müsadere edilecek esyalarin ele geçirilmesi amaciyla yapilan arastirma islemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayili CMK’nin 116-134, 2559 sayili PVSK’nin 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayili Kaçakçilikla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramalari Yönetmeligi’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmis olup Yönetmeligin 5. maddesinde; Bir suç islemek veya buna istirak veyahut yataklik etmek makul süphesi altinda bulunan kimsenin, saklananin, süphelinin, sanigin veya hükümlünün yakalanmasi ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatinin ve aile hayatinin gizliliginin sinirlandirilarak konutunda, isyerinde, kendisine ait diger yerlerde, üzerinde, özel kâgitlarinda, esyasinda, aracinda 5271 sayili Ceza Muhakemesi Kanunu ile diger kanunlara göre yapilan arastirma islemidir seklinde tanimlanmistir. (Bahri Öztürk-Durmus Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sirma-Yasemin Saygilar Kirit-Özdem Özaydin-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamali Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baski, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baski, 2015, s. 400).

Arama tedbirine basvurulabilmesi için su üç ön sartin birlikte bulunmasi gerekmektedir:

1- Gecikmede sakinca ya da tehlike bulunmasi,

2- Görünüste haklilik,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön sarti gecikmede sakinca ya da tehlike bulunmasidir. Bu sart hem arama tedbirine basvurulmasi hem de kim tarafindan karar verilebileceginin belirlenmesi bakimindan önem arz etmektedir. Gecikmede sakinca ya da tehlike bulunmasi derhâl islem yapilmadigi takdirde tedbirden beklenen faydanin elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin geregi gibi ve amacina uygun biçimde yapilamayacak olmasidir. Gecikmede sakinca bulunup bulunmadigini olayin özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön sarti ise görünüste hakliliktir. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkin tehlikede oldugunu gösteren olaylar mevcut oldugu takdirde basvurulabilecektir. Hakkin bulunup bulunmadiginin arastirilmasi zaman alacagindan ve tehlike gecikmeye müsaade etmediginden hakli görünüsle yetinilmek zorunludur. Bu baglamda bir ihlal ya da suç islendigi hususunda süphe bulunmalidir.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Basvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön sarti ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve islevi, arama tedbirine muhatap olacak kisilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altina almak için kullanilacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sinirlandirmak, müdahalelerde asiriliga gidilmesini ve buna bagli olarak dogabilecek magduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantililik ise; tedbirin ilgililere ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini ve katlanilamaz nitelikte olmamasi gerektigini ifade etmektedir. Avrupa Insan Haklari Mahkemesi tarafindan da, Buck/Almanya (28.04.2005; Basvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Basvuru no:71362/01) kararlarinda; yapilan müdahale ile izlenen mesru amacin orantili olmasi gerektigi vurgulanmistir.

Aramaya konu olabilecek yerler süphelinin veya sanigin yahut diger bir kisinin üstü, esyasi, konutu, is yeri veya ona ait diger yerlerdir. Adli aramanin günün her saatinde yapilmasi mümkün olmakla birlikte konutta, is yerlerinde ve diger kapali yerlerde aramanin kural olarak gündüz yapilmasi gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakinca bulunan hâller ile yakalanmis veya gözaltina alinmis olup da firar eden kisi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanmasi amaciyla yapilan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapilamayacaktir.

Arama karari verilebilmesi için aramanin konusunu olusturan kisi veya seylerin, arama yapilacak yerde bulundugu hususunda belli bir süphenin olmasi gerekir. Kanun aranacak kisinin suçla ilgisine göre, bu süphenin yogunlugunu farkli sekillerde düzenlemis ve suçla ilgisi olmayan kisiler nezdinde aramayi daha siki kosullara tâbi kilmistir.

CMK’nin 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre süpheli veya sanikla ilgili yapilacak aramalarda arama sonunda süpheli veya sanigin yakalanabilecegi veya suç delillerinin elde edilebilecegi hususunda makul süphe bulunmalidir. Makul süphe Yönetmeligin 6. maddesinde söyle tanimlanmistir:

Makul süphe, hayatin akisina göre somut olaylar karsisinda genellikle duyulan süphedir.

Makul süphe, aramanin yapilacagi zaman, yer ve ilgili kisinin veya onunla birlikte olanlarin davranis, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun tasindigindan süphe ettigi esyanin niteligi gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.

Makul süphede, ihbar veya sikayeti destekleyen emarelerin var olmasi gerekir.

Belirtilen konularda süphenin somut olgulara dayanmasi sarttir. Arama sonucunda belirli bir seyin bulunacagini veya belirli bir kisinin yakalanacagini öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalidir.

Bu düzenlemenin getirdigi en büyük yenilik; makul süphe sebeplerinin somut olgulara dayanmasi gerektiginin açikça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir seyin bulunacaginin veya belirli bir kisinin yakalanacaginin öngörülmesi gerektigidir.

Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçlularin yakalanma ihtimaline binaen adli arama karari verilemez.

Örnegin; meydana gelen bir hirsizlik olayinin sorusturmasi sirasinda; olay öncesinde benzer sekilde hirsizlik yaptigi söylenen kisilerin sorusturma konusu olaya karistiklarina, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduguna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik süphe, makul süphe degildir.

Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul süpheyi açiklayan bilgiler, makul süphe sebebinin ne olduguna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynagi, aranan seyin veya kisinin ne oldugu, bir kisi veya seyin aranmak istenen yerde olduguna dair duyulan inancin nedenleri açiklanmalidir. Aramanin kisi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale oldugu göz önüne alindiginda makul süphede, ihbar veya sikâyeti destekleyen emarelerin var olmasi ve belirtilen konularda süphenin somut olgulara dayanmasi sarttir. Baska bir anlatimla, arama sonunda belirli bir seyin bulunacagini veya belirli bir kisinin yakalanacagini öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalidir.

CMK’nin 117. maddesi uyarinca, suç isleme süphesi altinda olmayan diger kisilerin de üstü, esyasi, konutu, is yeri veya kendisine ait diger yerleri, süphelinin veya sanigin yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amaciyla aranabilecektir. Diger kisiler kavramina tüzel kisiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kisinin tanikliktan çekinme hakkinin bulunmasi da aramaya engel degildir. Maddenin ikinci fikrasina göre diger kisilerle ilgili arama yapilmasi, makul süphenin yani sira aranilan kisinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulundugunun kabul edilebilmesine olanak saglayan olaylarin varligina baglidir. Ancak bu sinirlama süphelinin veya sanigin bulundugu yerler ile izlendigi sirada girdigi yerler bakimindan geçerli degildir.

Arama karari veya emrinin belli bazi bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanin nedenini olusturan fiil, aranilacak kisi, aramanin yapilacagi konut veya diger yerin adresi ya da esya, karar veya emrin geçerli olacagi zaman süresi, açikça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim karari ile gecikmesinde sakinca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcisinin, Cumhuriyet savcisina ulasilamadigi hâllerde ise kolluk amirinin yazili emri ile yapilabilecektir. Ancak konutta, is yerinde ve kamuya açik olmayan kapali alanlarda sadece hâkim karari veya gecikmesinde sakinca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcisinin yazili emri ile arama yapilmasi mümkündür.

Arama islemi kural olarak hâkim kararina dayanilarak yapilmakta ise de sartlari olustugunda Cumhuriyet savcisi veya kolluk amirinin yazili emri ile de arama yapilabilmektedir. Ancak bazi durumlarda hâkim karari ve yazili arama emri bulunmasa dahi arama yapilabilecektir. Bu hâller olayin özelliginden veya kanun hükmünün verdigi arama yetkisinden kaynaklanabilecegi gibi arama emri almaya imkân bulunmamasi nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama karari veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kisinin özgürlügünü kisitlayici bir koruma tedbiridir. Bu niteligi geregi üst arama islemine göre daha genis kapsamli bir islemdir. Yakalama ve yakalanan kisi hakkinda yapilacak islemleri düzenleyen CMK’nin 90/4. maddesi geregince de, kolluk yakaladigi kisinin kaçmasini, kendisine ya da baskalarina zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalidir. Bu baglamda kisinin yakalanmasindan sonra tedbir olarak kaba üst aramasi yapilabilir. Ayrica karar alinmasina gerek olmayan bu arama islemi, en kisa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama seklinde yapilmalidir. Bu sekilde yapilan islem diger bir anlatimla yoklama bir arama degildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasina da gerek bulunmamaktadir. Ancak yapilan yoklamanin arama boyutuna ulasmamasi gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Dogan-Pinar Bacaksiz-Ilker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baski, 2017, s.305) Yakalanan kisinin üstündeki kiyafetlerin tamamen çikarilmasi ve beden çukurlarinin aranmasi ise mümkün degildir.
2559 sayili PVSK’nin Ek 4. maddesinde Polis, görevli bulundugu mülki sinirlar içinde, hizmet bransi, yeri ve zamanina bakilmaksizin, bir suçla karsilastiginda suça el koymak, önlemek, sanik ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabitaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir… ,

Adlî görev ve yetkiler baslikli Ek 6. maddesinde Polis, bu maddede yazili görevlerinin yaninda, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diger mevzuatta yazili sorusturma islemlerine iliskin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça iliskin olarak kendisine yapilan sözlü ihbar ve sikâyetleri ve görevi sirasinda ögrendigi suça iliskin bilgileri yazili hale getirir.

Edinilen bilgi veya alinan ihbar veya sikâyet üzerine veya kendiliginden bir suçla karsilasan polis, olay yerinde kisilerin ve toplumun sagligina, vücut bütünlügüne veya malvarligina zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmamasi ya da bozulmamasi için derhal gerekli tedbirleri alir.

Bir suç islendigi veya islenmekte oldugu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunmasi, delillerin tespiti, kaybolmamasi ya da bozulmamasi için acele tedbirleri aldiktan sonra el koydugu olaylari, yakalanan kisiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcisina bildirir ve Cumhuriyet savcisinin emri dogrultusunda isin aydinlatilmasi için gerekli sorusturma islemlerini yapar… seklindeki düzenlemeler birlikte degerlendirildiginde, edinilen bilgi, ihbar veya sikâyet üzerine ya da kendiliginden suçla karsilasan polisin, olay yerinde kisilerin ve toplumun sagligina, vücut bütünlügüne veya malvarligina zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmamasi ya da bozulmamasi için derhâl gerekli tedbirleri almasi zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alinirken, tedbire basvurulmadigi takdirde ceza muhakemesinin amacina ulasilamayacagi, yani delillerin kaybolmasi gibi bir sonucun ortaya çikabilecegi degerlendirilerek, islemin yapilmasi esnasinda hakli görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektigi dikkate alinmalidir. Aksi durumda ise maddi gerçege ulasma amaci tehlikeye girecek, magdur ve sanik haklarinin ihlali söz konusu olacaktir. Bu hâlde suçun islendigi bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartilmasini önleme yetki ve görevi kapsaminda yakaladigi kisi ya da kisilerin kaba üst aramasini yapabilecek ve el koydugu olayi, yakalanan kisi ya da kisiler ile uyguladigi tedbirleri en kisa zamanda Cumhuriyet savcisina bildirecektir.

Bu asamada sorusturma islemleri ve hukuka aykiri aramaya iliskin düzenlemelere deginilmesinde fayda bulunmaktadir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde sorusturmanin tanimina yer verilmis, ayni Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve sikâyet, 160. maddesinde bir suçun islendigini ögrenen Cumhuriyet savcisinin görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcisinin görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmistir.

5271 sayili CMK’nin 2. maddesinin (e) bendinde sorusturma; Kanuna göre yetkili mercilerce suç süphesinin ögrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder seklinde tanimlanmis,

“Ihbar ve sikayet” basligini tasiyan 158. maddesi;

(1) Suça iliskin ihbar veya sikâyet, Cumhuriyet Bassavciligina veya kolluk makamlarina yapilabilir.

(2) Valilik veya kaymakamliga ya da mahkemeye yapilan ihbar veya sikâyet, ilgili Cumhuriyet Bassavciligina gönderilir.

(3) Yurt disinda islenip ülkede takibi gereken suçlar hakkinda Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarina da ihbar veya sikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle baglantili olarak islendigi iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kurulus idaresine yapilan ihbar veya sikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Bassavciligina gönderilir.

(5) Ihbar veya sikâyet yazili veya tutanaga geçirilmek üzere sözlü olarak yapilabilir.

(6) Yürütülen sorusturma sonucunda kovusturma evresine geçildikten sonra suçun sikâyete bagli oldugunun anlasilmasi halinde; magdur açikça sikâyetten vazgeçmedigi takdirde, yargilamaya devam olunur.,

“Bir suçun islendigini ögrenen Cumhuriyet savcisinin görevi” basligini tasiyan 160. maddesi;

(1) Cumhuriyet savcisi, ihbar veya baska bir suretle bir suçun islendigi izlenimini veren bir hâli ögrenir ögrenmez kamu davasini açmaya yer olup olmadigina karar vermek üzere hemen isin gerçegini arastirmaya baslar.

(2) Cumhuriyet savcisi, maddî gerçegin arastirilmasi ve adil bir yargilamanin yapilabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, süphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altina almakla ve süphelinin haklarini korumakla yükümlüdür,

Cumhuriyet savcisinin görev ve yetkileri basligini tasiyan 161. maddesi;

(1) Cumhuriyet savcisi, dogrudan dogruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri araciligi ile her türlü arastirmayi yapabilir; yukaridaki maddede yazili sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcisi, adlî görevi geregince nezdinde görev yaptigi mahkemenin yargi çevresi disinda bir islem yapmak ihtiyaci ortaya çikinca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcisindan söz konusu islemi yapmasini ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoyduklari olaylari, yakalanan kisiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalistiklari Cumhuriyet savcisina derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcisinin adliyeye iliskin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcisi, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazili; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü emir, en kisa sürede yazili olarak da bildirilir.

(4) Diger kamu görevlileri de, yürütülmekte olan sorusturma kapsaminda ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcisina vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür…,

Adlî kolluk ve görevi basligini tasiyan 164. maddesi;

…(2) Sorusturma islemleri, Cumhuriyet savcisinin emir ve talimatlari dogrultusunda öncelikle adlî kolluga yaptirilir. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcisinin adlî görevlere iliskin emirlerini yerine getirir. seklinde düzenlenmistir.

Ceza muhakemesinin kurallarinin uygulanmaya baslamasi baslangiç süphesi ile olmaktadir. Baslangiç süphesinin, dayandigi deliller basit, diger asamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayica az olmakla birlikte en azindan belirti düzeyinde delillere dayaniyor olmasi ve bir suçun islendigi yolunda akla ve mantiga uygun bir süphe ortaya koymasi gerekmektedir. Bu bakimdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler baslangiç süphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karsilik baslangiç süphesinin belirli bir kisiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir süphe yokken ceza muhakemesi sorusturmasinin baslatilmasi ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu islemin kaynagi hukuki olmayacagindan keyfilik olarak degerlendirilmesi söz konusu olacaktir. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Kogusturma Mecburiyeti, … Üniversitesi Basimevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazirlik Sorusturmasi ve Polis, Beta, 1. Basi, Mayis 1987, s.45) 5271 sayili CMK’da ayrintili olarak açiklanmayan baslangiç süphesine iliskin olarak 4483 sayili Memurlar ve Diger Kamu Görevlilerinin Yargilanmasi Hakkinda Kanun’un 4. maddesinin 3 ve 4. fikralarinda; Bu Kanuna göre memurlar ve diger kamu görevlileri hakkinda yapilacak ihbar ve sikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmamasi, ihbar veya sikâyetlerde kisi veya olay belirtilmesi, iddialarin ciddî bulgu ve belgelere dayanmasi, ihbar veya sikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin dogru ad, soyad ve imzasi ile is veya ikametgâh adresinin bulunmasi zorunludur. Bu sartlari (üçüncü fikradaki) tasimayan ihbar ve sikâyetler Cumhuriyet bassavcilari ve izin vermeye yetkili merciler tarafindan isleme konulmaz ve durum, ihbar veya sikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddialarin, sihhati süpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmus olmasi halinde ad, soyad ve imza ile is veya ikametgâh adresinin dogrulugu sarti aranmaz seklinde ayrintili düzenlemeye yer verilmistir. Sorusturma islemlerine fiilen baslamak için gerekli süphe bakimindan getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamindaki kamu görevlileri açisindan degil tüm sorusturmalar için uygulanmasi sorusturmalarin hukuka uygun olarak baslatilmasi ve yürütülmesi noktasinda yararli bir yaklasim tarzi olacaktir. Suç islendigi izlenimi yaratan bir durumun ihbar, sikâyet veya resen yetkili makamlar tarafindan ögrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcisina bildirilip, alinan talimatlar dogrultusunda konunun arastirilmasi gerekmektedir. Cumhuriyet savcisi sorusturma evresini baslatacak olan süphenin somut olayda bulunup bulunmadigini takdir edecek, sorusturma baslatacak süphe oldugunu degerlendirmesi durumunda maddi gerçegin ortaya çikarilmasi için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri araciligi ile süphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayip, süphelinin haklarini korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktir. Adli kolluk görevlileri el koydugu olaylari, uyguladigi tedbirleri Cumhuriyet savcisina derhâl bildirmek ve aldigi emirleri yerine getirmek zorundadir. Ceza muhakemesinde yapilan islemlerin tekrarlanma firsatinin olmamasi, sürecin hizli islemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcisindan aldigi talimatlara uygun bir biçimde delil toplamasi, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Aramanin hukuka aykiri olmasi, arama karar veya emrinin ya da aramanin icrasinin hukuka aykiri olmasi anlamina gelmektedir.

Hukuka aykirilik bir hukuk kuralinin uygulanmamasi veya yanlis uygulanmasidir. kanuna aykiriliktan daha genis bir içerige sahip olan hukuka aykirilik kavraminin çerçevesi ve kapsami belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarina gerekse temel hak ve hürriyetlere iliskin evrensel hukuk ilkelerine aykirilik bulunup bulunmadigi gözetilmeli ve aykiriligin varligi hâlinde hukuka aykiriligin mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayili kararinda: “Hukuka aykirilik en basta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarina aykirilik anlamina gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmis uluslararasi sözlesmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadi birlestirme kararlarina ve teamül hukukuna aykiri uygulamalarin tümü hukuka aykirilik kavrami içinde yer alir.

Bunun disinda, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adi verilen ve uygar dünyanin tüm medeni ülkelerinde uygulanan kurallari da hukuk kurali olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler oldugu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki baglayiciligi bulundugu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartismasiz olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararinda, hukukun genel ilkelerinin varligini kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri oldugunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafindan dahi yok edilemeyecegini hükme baglamistir (Örnegin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüsleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nin degistirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmistir” denilmektedir.

Bu itibarla aramanin hukuka uygun olup olmadigi arama tedbirine basvurulma sartlari ve uygulanmasiyla ilgili gerek pozitif hukuk kurallari gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakis açisiyla belirlenmelidir.

Hukuka aykiri olarak yapilan aramanin hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakimindan bir takim müeyyideleri ortaya çikabilecektir.

Aramanin hukuka aykiri olmasinin ceza muhakemesi açisindan sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alinamamasidir. 5271 sayili CMK’nin 217. maddesinde;

1) Hâkim, kararini ancak durusmaya getirilmis ve huzurunda tartisilmis delillere dayandirabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir sekilde elde edilmis her türlü delille ispat edilebilir” seklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdigi yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecegi hüküm altina alinmistir.

Anilan Kanun’un 206. maddesinin 2. fikrasinin (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykiri olarak elde edilmis olmasi hâlinde reddolunacagi ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat araci olarak kabul edilmeyecegi ve hükme esas alinmayacagi açiklanmistir. Kaldi ki, ayni Kanun’un 230. maddesinin birinci fikrasi uyarinca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartisilmasi ve degerlendirilmesi, hükme esas alinan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykiri yöntemlerle elde edilen delillerin ayrica ve açikça gösterilmesi de zorunludur.

Hukuka aykiri aramanin maddi ceza hukuku bakimindan yaptirimi ise eylemin suç teskil etmesidir. 5237 sayili TCK’nin haksiz arama baslikli 120. maddesinde hukuka aykiri olarak bir kimsenin üstünü veya esyasini arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilacagi öngörülmüstür. Konut ve isyerleri bakimindan hukuka aykiri aramalar ise 5237 sayili TCK’nin 116 ve 119/1-e maddeleri kapsaminda degerlendirilecektir.

Nihayet, aramadaki hukuka aykiriliklar gerek Devletin, gerekse arama kararini veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumlulugunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayili CMK’nin 141/1. maddesinde aramanin amaciyla orantili olmayacak biçimde ölçüsüz gerçeklestirilmesi durumunda kisilerin maddî ve manevî her türlü zararlarini Devletten isteyebilecekleri öngörülmüstür.

Bu açiklamalar isiginda ön sorun degerlendirildiginde;

22.05.2012 tarihi saat 00.50 siralarinda … Mahallesi 250. Sokak girisinde görevlerini ifa etmekte olan kolluk görevlilerinin durumlarindan süphelendikleri ve daha sonradan yapilan kimlik tespitlerinde sanik … ve inceleme disi sanik … olduklari anlasilan sahislari durdurmak istemeleri sonrasinda, görevlileri fark ederek kaçmaya baslayan sahislarin kovalamaca sonucu yakalanarak yapilan üst aramalari sonucunda; sanik …’in iç çamasiri (külotu) içerisinde 25 paket eroinin ele geçirildigi olayda;

Sanigin iç çamasiri (külotu) içerisinde yapilan arama isleminin, PVSK’nin 4/A maddesi kapsaminda yoklama ve kontrol olarak degerlendirilemeyecegi, dosya kapsami itibariyla sanigin üzerinde arama yapilmasina olanak saglayan arama karari ya da yazili arama emri ile derhâl islem yapilmadigi takdirde islendigi iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacagina diger bir anlatimla gecikmesinde sakinca bulunduguna iliskin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadigi, dolayisiyla suçüstü hâlinin de söz konusu olmadigi, sanigin üzerinde yapilan arama isleminin PVSK’nin 4/A maddesinin verdigi yetkiye dayali olarak alinmasi gereken tedbirler kapsaminda kaçmasini, kendisine veya baskalarina zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike olusturan diger bir esyadan arindirmak amaciyla kisiler üzerinde yapilabilecek yoklama düzeyini asan nitelikte ve orantisiz oldugu, suç konusu uyusturucu maddenin hukuka aykiri olarak elde edilen delil niteliginde olmasi durumunda Anayasanin 38. maddesinin 6. fikrasi ile CMK’nin 206. maddesinin 2. fikrasinin (a) bendi, 217. maddesinin 2. fikrasi, 230. maddesinin 1. fikrasinin (b) bendi uyarinca hükme esas alinamayacagi dikkate alindiginda; sanigin iç çamasirinin iç kisminda (külotunda) arama yapilmasina olanak saglayan bir adli arama karari veya yazili arama emri bulunup bulunmadiginin arastirilarak, sonucuna göre sanigin hukuki durumunun degerlendirilmesi gerektigi gözetilmeden, eksik arastirma ile hüküm kurulmasinin isabetsiz oldugu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, hakli bir nedene dayanmayan Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açiklanan nedenlerle;

1- Yargitay Cumhuriyet Bassavciliginin itirazinin REDDINE,

2- Dosyanin, mahalline gönderilmek üzere Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina TEVDI EDILMESINE, 16.09.2021 tarihinde yapilan müzakerede oy birligiyle karar verildi.