Asıl iş veren – Alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, her ikisi aleyhine birlikte arabulucuya başvuru şartı gerekir.

T.C.

Yargitay

9. Hukuk Dairesi

2021/9540 E.  ,  2021/14240 K.

Içtihat Metni

I. BASVURU

… Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi 07/04/2021 tarihli talebinde; isçinin alt isveren isçisi olarak asil isverene ait isyerinde çalistigi durumlarda, ise iade davasinin hem asil isveren hem de alt isverene yöneltilmesi gerektigini, Yargitay (Kapatilan) 22. Hukuk Dairesince davalilar arasinda zorunlu dava arkadasligi olustugunun kabul edildigini, 7036 sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun 01.01.2018 tarihinde yürürlüge giren 3. maddesi ile is mahkemelerinde isçi isveren iliskisine dayanan alacak ve ise iade talepli dava açilmadan önce zorunlu arabuluculuga basvurulmasinin dava sarti olarak öngörüldügünü, ayni maddenin 15. fikrasinda ise Asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi hâlinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranir. düzenlemesine yer verildigini, asil isveren alt isveren iliskisi bulundugu durumlarda dava açilmadan önce arabuluculuk asamasinda isçinin her iki isvereni taraf olarak gösterip göstermemesi, baska bir anlatimla arabuluculuk sürecine her iki isverenin birlikte katilmasi gerekip gerekmedigi hususunda … 7. Hukuk Dairesi kararlari ile farkli Bölge Adliye Mahkemelerinin is davalarina bakmakla görevli Dairelerinin kararlari arasinda uyusmazlik bulundugunu, 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 esas, 2021/274 karar sayili kararinda dava açilmadan önce arabuluculuk asamasinda hem asil isverenin hem de alt isverenin yer almasi, davacinin arabuluculukta ise iade talebini her iki isverene birlikte yöneltmesi gerektiginin belirtildigini, 18/02/2021 tarih, 2021/131 esas, 2021/277 karar sayili; 18/12/2020 tarih, 2020/1335 esas, 2020/1249 karar sayili kararlari ile … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin 14/01/2021 tarih, 2021/3 esas, 2021/30 karar sayili, … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 20/01/2021 tarih, 2020/2090 esas, 2021/23 karar sayili, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 07/07/2020 tarih, 2020/1354 esas, 2020/1678 karar sayili kararlarinin da ayni dogrultuda oldugunu, buna karsilik … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 27/10/2020 tarih, 2020/1877 esas, 2020/2339 karar sayili karari, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 11/11/2020 tarih, 2020/2481 esas, 2020/2612 karar sayili, … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 16/05/2019 tarih, 2019/570 esas, 2019/1808 karar sayili kararlarinda asil isveren alt isveren iliskisi bulunan durumlarda, ise iade davasindan önceki arabuluculuk asamasina yalnizca alt isverenin dahil edilmesinin yeterli oldugunun kabul edildigini, sonuç olarak 7. Hukuk Dairesinin yukarida belirtilen karari ile … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 27/10/2020 tarih, 2020/1877 esas, 2020/2339 karar sayili karari, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 11/11/2020 tarih, 2020/2481 esas, 2020/2612 karar sayili, … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 16/05/2019 tarih, 2019/570 esas, 2019/1808 karar sayili kararlari arasinda uyusmazlik ortaya çiktigini beyan ederek, uyusmazligin 5235 sayili Adli Yargi Ilk Derece Mahkemeleri Ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulus, Görev Ve Yetkileri Hakkinda Kanun’un 35. maddesinin 3. fikrasi geregince giderilmesini talep etmistir.

II. BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI HUKUK DAIRELERI BASKANLAR KURULU KARARI

… Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Baskanlar Kurulu 21/04/2021 tarih ve 2021/1 esas 2021/1 karar sayili karari ile;

“Hukuk Daireleri Baskanlar Kurulunda yapilan degerlendirmeler sonucu, Asil isveren alt isveren iliskisi bulundugu durumlarda dava açilmadan önce arabuluculuk asamasinda isçinin her iki isvereni taraf olarak gösterip göstermemesi, baska bir anlatimla arabuluculuk sürecine her iki isverenin birlikte katilmasi gerekip gerekmedigi konusunda kesin kararlar arasinda uyusmazlik bulundugu tespit edildiginden bu uyusmazligin giderilmesi için 7079 sayili kanunun 87. maddesi ile kanunlasan 696 sayili kanun Hükmünde Kararnamenin 92. maddesi ile degisik 5235 sayili kanunun 35/3 maddesi uyarinca Yargitay 9.Hukuk Dairesine basvurulmasina,

Yukarida 1.bentde belirtilen Hukuk Dairelerinin kesin kararlari arasindaki uyusmazligin oy çoklugu ile … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas 2020/2339 Karar ve … Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 Karar sayili kararlarinda geçen hukuki nitelendirmesi dogrultusunda giderilmesinin uygun olacaginin Baskanlar Kurulunun görüsü olarak bildirilmesine” karar verilmistir.

III. UYUSMAZLIGIN GIDERILMESI ISTEMINE KONU … BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI 7. HUKUK DAIRESI’NIN 2021/415 ESAS, 2021/274 SAYILI KARARI

1. … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (Is Mahkemesi Sifatiyla) 27/11/2020 tarih, 2020/279 Esas, 2020/1003 sayili kararinda özetle;

“… Somut olayda davaci isçi, dosyada davali bulunan … Belediyesi … A.S. yönünden dava açmadan önce süresi içinde arabulucuya basvurmus olup arabuluculuk tutanak asli dosya içindedir.

Yargitay (Kapatilan) 22. Hukuk Dairesi’nin yerlesik içtihatlarinda (örnegin; Y. 22 HD. 23/11/2017 tarihli 2017/43598 esas, 2017/26455 karar sayili, 26/10/2017 tarihli ve 2017/42916 esas, 2017/23428 karar sayili ilamlari), asil isveren-alt isveren iliskisinin söz konusu oldugu ise iade davalarinda, asil isveren ve alt isveren arasinda, bir çesit sekli (usulü) bakimdan mecburi dava arkadasliginin mevcut oldugu kabul edilmektedir. Bu kabule bagli olarak da, ise iade davasinin alt isverenle birlikte asil isverene de yöneltilmesi gerektigi esasi benimsenmistir.

Davacinin … Belediyesinde temizlik islerinde çalistigi anlasilmistir. Davaci vekilinin de beyanlari ayni yöndedir.

Davali … A.S. Vekili dava disi … Belediyesi ile müvekkili sirket arasinda alt üst isveren iliskisi oldugunu belirtmistir.

…

Dosya kapsamindan davali sirketin dava disi … Belediyesinin de ortak oldugu bir anonim sirket oldugu görülmektedir.

Davaci vekili dosyaya sundugu dilekçe ile dava disi … Belediyesi ile davali arasinda alt üst isveren iliskisi oldugundan bahisle … Belediye Baskanliginin davaya davali sifati ile dahil edilmesi için dilekçe vermistir. 27.11.2020 tarihli celsede de davaci vekili dava açmadan önce davaya dahil edilmesini talep ettigi … Belediye Baskanligi yönünden dava açmadan önce arabulucuya basvuru yapmadiklarini belirtmistir.

Davaya dahil edilen … Belediye Baskanligi vekili davada müvekkilini temsilen bulunmus ve davanin usulden reddini talep etmis ve müvekkili ile diger davali sirketin arasinda alt-üst isveren iliskisi olduguna dair belgeleri sunmustur.

Somut olayda davacinin … Belediyesine ait temizlik parke döseme v.s. islerinde çalistigi ve bu isin niteligi geregi devamlilik arzeden islerden oldugu, tanik beyanlari, dava dilekçesindeki beyanlar ile belirtilen yasa hükmü uyarinca davalilar arasinda yasadan kaynaklanan bir alt üst isveren iliskisi oldugu sabit olup, davacinin davali … Belediye Baskanligina ait isyerinde, hizmet alim sözlesmesi yüklenicisi olan davali … Belediyesi … A.S. isçisi olarak çalismaktayken, is sözlesmesinin 31.05.2020 tarihinde davali sirket tarafindan feshedildigi anlasilmaktadir.

Yukarida açiklanan kanuni düzenlemeler ve yerlesmis Yargitay içtihatlari dogrultusunda, davali sirket ile dahili davali … Belediyesi arasinda davaci bakimindan alt üst isveren iliskisinin bulundugu, ise iade davalarinda asil isveren ile alt isveren arasinda sekli anlamda zorunlu dava arkadasligi bulundugu ve asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi halinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasinin aranmasi gerektigi de gözetilerek, davaci isçi bakimindan ise iade davasi açmadan önce, hem alt hem de üst isveren yönünden birlikte arabulucuya basvurulmus olmasinin, davanin görülmesi için zorunlu oldugu kanaati ile mahkememizce yapilan yargilama ve toplanan deliller ile taraf ve tanik beyanlari degerlendirilerek, mahkememizce verilen kararlarin istinaf mercii olan … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin de dava konusu uyusmazlik benzeri davalara yönelik verdigi karar ilamlari da nazara alinarak (örnegin 7. Hukuk Dairesi 2020/676 esas ve 2020/841 Karar sayili karari ) davaci tarafça sadece alt isveren yönünden arabulucuya basvurularak eldeki davanin açildigi anlasildigindan, davali … Belediyesi … A.S. Yönünden arabuluculuga iliskin dava sartinin davaci tarafça usulüne uygun yerine getirilmemesi nedeni ile davali … Belediye Baskanligi yönünden de dava açmadan önce arabulucuya basvuru yapilmadigi anlasildigindan dava sarti yoklugundan davanin usulden reddine” dair hüküm kurulmustur.

2. … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi 18.02.2021 tarih, 2021/415 esas, 2021/274 sayili kararinda özetle;

“… Yargitay 22. Hukuk Dairesinin yerlesik içtihatlarinda (Y. 22. HD. 23/11/2017 tarih ve 2017/43598 E.-2017/26455 K., 26/10/2017 tarih ve 2017/42916 E.-2017/23428 K.), asil isveren-alt isveren iliskisinin söz konusu oldugu ise iade davalarinda, asil isveren ve alt isveren arasinda, bir çesit sekli (usulü) bakimdan mecburi dava arkadasliginin mevcut oldugu kabul edilmektedir. Bu kabule bagli olarak da, ise iade davasinin alt isverenle birlikte asil isverene de yöneltilmesi gerektigi esasi benimsenmistir. Somut uyusmazlikta davali sirket ile mecburi dava arkadasligi nedeniyle dava kendisine de yöneltilen Belediye arasinda 4857 sayili Is Kanunu’nun 2/6. maddesi uyarinca asil isveren alt isveren iliskisi bulundugu açiktir. Davaci vekili davali Belediye’nin 696 sayili KHK uyarinca hizmet alimi sözlesmesi yapamayacagini ileri sürmüs ise de, 696 sayili KHK’nin 126. maddesiyle 375 sayili KHK’ya eklenen ek madde 20 düzenlenmesi dikkate alindiginda bu itiraz yerinde görülmemistir.

Üzerinde durulmasi gereken bir diger hukuki sorun ise, arabulucuya basvuru dava sartinin yerine getirilip getirilmedigi noktasindadir.

7036 sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun dava sarti olarak arabuluculuk baslikli 3. maddesi, 01/01/2018 tarihinde yürürlüge girmistir. Anilan kanun maddesi uyarinca, kanuna, bireysel veya toplu is sözlesmesine dayanan isçi veya isveren alacagi ve tazminati ile ise iade talebiyle açilan davalarda, arabulucuya basvurulmus olmasi dava sartidir.

7036 sayili Kanun’un 3/2 maddesinde Davaci, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlasmaya varilamadigina iliskin son tutanagin aslini veya arabulucu tarafindan onaylanmis bir örnegini dava dilekçesine eklemek zorundadir. Bu zorunluluga uyulmamasi hâlinde mahkemece davaciya, son tutanagin bir haftalik kesin süre içinde mahkemeye sunulmasi gerektigi, aksi takdirde davanin usulden reddedilecegi ihtarini içeren davetiye gönderilir. Ihtarin geregi yerine getirilmez ise dava dilekçesi karsi tarafa teblige çikarilmaksizin davanin usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya basvurulmadan dava açildiginin anlasilmasi hâlinde herhangi bir islem yapilmaksizin davanin, dava sarti yoklugu sebebiyle usulden reddine karar verilir. denilmistir.

7036 sayili Kanun’un 3/15 maddesinde Asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi halinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranir. hükmü bulunmaktadir.

4857 sayili Is Kanunu’nun 20/1 maddesinde ise Is sözlesmesi feshedilen isçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmedigi veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadigi iddiasi ile fesih bildiriminin tebligi tarihinden itibaren bir ay içinde ise iade talebiyle, Is Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarinca arabulucuya basvurmak zorundadir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlasmaya varilamamasi hâlinde, son tutanagin düzenlendigi tarihten itibaren, iki hafta içinde is mahkemesinde dava açilabilir. Taraflar anlasirlarsa uyusmazlik ayni sürede is mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya basvurmaksizin dogrudan dava açilmasi sebebiyle davanin usulden reddi hâlinde ret karari taraflara resen teblig edilir. Kesinlesen ret kararinin da resen tebliginden itibaren iki hafta içinde arabulucuya basvurulabilir düzenlemesi vardir.

Somut uyusmazlikta, davacinin asil isveren davali … Belediye Baskanligi nezdinde en son davali … Belediyesi … A.S. isçisi olarak çalismaktayken, is sözlesmesinin feshedildigi anlasilmaktadir. Dava dosyasinda, sadece alt isveren sirket hakkinda ise iade talebiyle arabulucuya basvurulmustur.

Yukarida açiklanan kanuni düzenlemeler ve yerlesmis Yargitay içtihatlari dogrultusunda, ise iade davalarinda asil isveren-alt isveren arasinda sekli anlamda zorunlu dava arkadasligi bulundugu ve asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi halinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi sartinin aranmasi gerektigi, arabuluculugun dava açilmadan önce uyusmazligin çözümü için getirilmis bir düzenleme oldugu, zorunlu dava arkadaslarindan tek tarafin katildigi bir arabuluculuk sürecinde dava sartinin yerine geldiginden bahsedilemeyecegi, hakkinda arabuluculuga basvurulmamis tarafin arabuluculuk görüsmelerine katilmis olsaydi arabuluculugun anlasma ile sona ermesinin her zaman ihtimal dahilinde oldugu, dolayisi ile somut olayda arabuluculuk dava sartinin yerine getirilmedigi, mahkemece varilan sonucun dogru oldugu anlasilmakla davaci vekilinin istinaf isteminin esastan reddi gerekmistir.” seklinde 7036 sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun 8/a maddesi ile 4857 sayili Is Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarinca mahiyeti itibariyle kesin olmak üzere karar verilmistir.

IV. UYUSMAZLIGIN GIDERILMESI ISTEMINE KONU DIGER KARARLAR

1. … BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI 6. HUKUK DAIRESININ 27.10.2020 TARIH, 2020/1877 ESAS, 2020/2339 KARAR SAYILI KARARI

“… 7036 sayili Kanun’un 3/15. maddesinde, Asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi hâlinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranir. düzenlenmesi yer almistir.

Kanunun lafzindan alt-asil isveren iliskisi bulunan hallerde sadece anlasma durumunda arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari gerektiginin anlasildigi, somut olayda arabuluculuk basvurusunun anlasamama ile sonuçlandigi, bu durumda asil isveren oldugu iddia edilen … Büyüksehir Belediye Baskanligi ile Anket … Turizm… A.S.’nin arabuluculuk görüsmelerine katilmasinin dava sartinin gerçeklesmesi açisindan aranmadigi sonucuna ulasilmaktadir. Ayrica, ise iade davasinin esas muhatabi (muvazaa iddiasi yoksa) alt isverendir, baska bir anlatimla, isçiyi ise baslatmakla yükümlü olan alt isveren olup asil isveren ise, isçinin alt isverence ise alinmamasi halinde ortaya çikacak parasal haklardan sorumludur. Dolayisiyla, ise iadenin muhatabi asil isveren olmadigindan, ise iadeye iliskin olarak alt isverenle arabuluculuk görüsmelerine baslanilmasi ve süreç sonunda da anlasilmamasi halinde alt isverene karsi dava açildiginda, sekli yönden mecburi dava arkadasi oldugu gerekçesiyle asil isverene karsi davanin yöneltilmesinde “asil isveren bakimindan arabulucuya basvuru” dava sarti olarak kabul edilmemesi gerekmektedir. Bunun disinda, is iliskisinde asil isveren-alt isveren iliskisinin olup olmadigini, baska bir ifade ile iliskinin hukuki niteligini belirlemek mahkemelerin görevi olup, bu belirlemeyi isçinin ya da arabuluculuk bürosunun veya arabulucunun yapmasini beklemek de dogru bir yaklasim degildir. Mahkeme karari yerinde degildir.” gerekçesiyle davacinin istinaf basvurusunun davanin esasi incelenmeksizin davanin esasiyla ilgili deliller toplanmadan ve degerlendirilmeden karar verilmis olmasi sebebiyle kabulüne, ilk derece Mahkemesinin yukarida esas ve karar numarasi yazili kararinin 6100 sayili Kanun’un 353/1-a-6. maddesi geregince kaldirilarak dosyanin mahalline gönderilmesine iliskin hüküm tesis edilmistir.

2. … BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI 8. HUKUK DAIRESININ 11.11.2020 TARIH, 2020/2481 ESAS, 2020/2612 KARAR SAYILI KARARI

“… 7036 sayili Yasa’nin 3/15. maddesinde belirtilen “anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranir.” hükmü göz önünde bulunduruldugunda asil isverenin arabuluculuk görüsmelerine katilmamasinin görüsme sonunda uzlasma saglanamamis olmasi nedeniyle sonuç itibariyle bir degeri yoktur. Zira; arabuluculuda anlasmanin gerçeklesmesi için asil-alt isverenlerin iradelerinin birbiri ile uyumlu olmasi sarti varken ve davaci alt isveren ile uzlasamamisken davaciyi asil isveren ile uzlasmaya zorlamak beklenemez.

Isçinin, hak ve alacaklarini en kisa sürede ve en basit yoldan almasini saglamaya yönelik getirildigi anlasilan bir kurumun, isçinin hak arama özgürlügünü engelleyecek sekilde aleyhe yorumlanmasi ve bu baglamda asil isverenin arabuluculuk görüsmelerine katilmadigi gerekçesi ile hak düsürücü süreye tabi bu davada davanin, dava sarti yoklugu nedeniyle reddine karar verilmesi 7036 sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilen dava sarti olarak arabuluculuga iliskin madde ile diger düzenlemelerde is yargisinin temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayifin korunmasi ve ucuzluk ilkelerinin dikkate alindigi, arabuluculugun bu ilkeler dogrultusunda yürütülmesi amaçlandigi gerekçesi ile de örtüsmez.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakimindan mecburi dava arkadasligi, maddi bakimdan mecburi dava arkadasligi ve sekli (usûlî) bakimdan mecburi dava arkadasligi olarak ikiye ayrilmaktadir. Maddi bakimdan mecburi dava arkadasligi, maddi hukuka göre bir hakkin birden fazla kimse tarafindan birlikte kullanilmasi veya birden fazla kimseye karsi birlikte ileri sürülmesi ve tamami hakkinda tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur. (6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.59). Sekli (usûlî) bakimdan mecburi dava arkadasligi ise, kanunun özel hükümleri ve davanin niteliginden kaynaklanan, birden fazla kisiye karsi dava açilmasinin ve yürütülmesinin zorunlu oldugu hallerde olusan dava arkadasligina denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oguz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Basi, … 2011, s.223). Sekli dava arkadasligi, gerçegin tam olarak ortaya çikarilmasi ve taraflar arasindaki iliskinin dogru karara baglanmasini saglamak için kabul edilmistir. Bu durumda, dava konusu hukuki iliski hakkinda bütün dava arkadaslarina yönelik tek ve ayni dogrultuda bir karar verme zorunlulugu yoktur. Ayrica dava arkadaslarinin yaptiklari usulî islemler birbirinden bagimsizdir.

4857 sayili Is Kanunu’nun 2. maddesinin altinci ve yedinci fikralarina göre asil isveren-alt isveren iliskisinin geçerli olup olmadigi veya muvazaaya dayanip dayanmadigina yönelik re’sen yapilmasi gereken yargisal denetim, iliskinin taraflarinin, yani asil isveren ve alt isverenin davada yer almalarini ve kendi hukuklarini koruyacak açiklama ve ispat haklarini zorunlu kilmaktadir. Aksine bir düsünce Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargilanma hakkina ve 6100 sayili Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkina aykirilik teskil eder. Buna göre, ise iade davalarina özgü olarak, asil isveren-alt isveren iliskisinin söz konusu oldugu davalarda, davali taraf yönünden bir çesit sekli (usûlî) bakimdan mecburi dava arkadasliginin mevcut oldugu kabul edilmelidir. Görüldügü üzere, bu çözüm tarzi hem isçi hem de isveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakimdan her iki tarafin haklarini korumasini saglayan bir çözümdür.

Böyle olunca, dava sarti arabuluculugun yürürlüge girdigi 01.01.2018 tarihinden sonra açilan davalarda ise her halükarda alt isverene karsi arabuluculuk süreci isletilmis olmalidir. Alt isveren ile yürütülen arabuluculuk süreci bulunmuyorsa dava sarti yoklugundan dava reddedilmelidir. Yine muvazaa iddiasi bulunmasi halinde hem asil isverene karsi hem de alt isverene karsi yürütülmüs arabuluculuk sarti aranmalidir. Alt isverene karsi yürütülmüs ve anlasmama halinde alt isverene karsi ise iade davasinin açilmis oldugu halde ise asil isverene karsi yürütülmüs arabuluculuk aranmayarak davali olarak gösterilmeyen asil isverene davanin tesmili için davaci tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diger dava arkadasina tesmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.

Taraf teskili saglandiktan sonra isin esasina yönelik olarak yapilacak inceleme sonucunda, asil isveren-alt isveren iliskisinin kanuna aykiri olarak kurulmasi veya muvazaaya dayanmasi halinde feshin geçersizligine yönelik verilen karar gerçek isveren hakkinda kurulmali, muvazaaya dayali iliskinin diger tarafi ise ise iadenin mali sonuçlarindan birlikte sorumlu tutulmalidir.
Somut olayda; asil isverene karsi arabuluculuk görüsmesi yöneltilmeden alt isverenin görüsmelerde yer aldigi ve ise iade talebi konusunda davaci ile anlasamadigi arabuluculuk son tutanagindan anlasilmaktadir. Yukarida açiklandigi üzere anlasma halinde asil ve alt isverene karsi arabuluculuk sürecinin birlikte yürütülmesi gerekmektedir. Davacinin asil isveren isyerinde davali ile … Büyüksehir Belediye Baskanligi arasinda yapilan hizmet alim sözlesmesi kapsaminda çalistigi anlasilmakla, davali sirket ile asil isveren arasinda düzenlenen hizmet alim sözlesmesinin 4857 sayili Kanun’un 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektigi açiktir. Söz konusu sözlesmenin Is Kanunu hükümleri uyarinca geçerliligi veya muvazaaya dayanip dayanmadigina yönelik yapilacak yargisal denetim sözlesmenin diger tarafini yani dava disi asil isverenin hak alanini da etkileyeceginden ve ise iade davalarinda asil isveren ile alt isveren arasinda sekli anlamda zorunlu dava arkadasligi bulundugu Dairemizce kabul edildiginden; davaciya davayi asil isverene de yöneltmesi için süre verilmeli, asil isverenin gösterecegi deliller de toplanarak sonuca göre bir karar verilmelidir.” gerekçesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-3 maddesi geregince kararin kaldirilmasina ve davanin yeniden görülmesi için dosyanin karari veren Mahkemeye gönderilmesine dair karar verilmistir.

3. … BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI 6. HUKUK DAIRESININ 16.05.2019 TARIH , 2019/570 ESAS , 2019/1808 KARAR SAYILI KARARI

“… Somut olayda asil isveren arabuluculuk görüsmelerine katilmamis ise de alt isverenin görüsmelerde yer aldigi ve ise iade talebi konusunda davaci ile anlasamadigi arabuluculuk son tutanagindan anlasilmaktadir. 7036 sayili Yasa’nin 3/15. maddesinde belirtilen “anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranir.” hükmü göz önünde bulunduruldugunda asil isverenin arabuluculuk görüsmelerine katilmamasinin görüsme sonunda uzlasma saglanamamis olmasi nedeniyle sonuç itibariyle bir degeri yoktur. Zira; arabuluculugun gerçeklesmesi için asil-alt isverenlerin iradelerinin birbiri ile uyumlu olmasi sarti varken ve davaci alt isveren ile uzlasamamisken davaciyi asil isveren ile uzlasmaya zorlamak beklenemez.

Isçinin, hak ve alacaklarini en kisa sürede ve en basit yoldan almasini saglamaya yönelik getirildigi anlasilan bir kurumun, isçinin hak arama özgürlügünü engelleyecek sekilde aleyhe yorumlanmasi ve bu baglamda asil isverenin arabuluculuk görüsmelerine katilmadigi gerekçesi ile hak düsürücü süreye tabi bu davada davanin, dava sarti yoklugu nedeniyle reddine karar verilmesi 7036 sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilen dava sarti olarak arabuluculuga iliskin madde ile diger düzenlemelerde is yargisinin temeli olan çabukluk, basitlik emredicilik, zayifin korunmasi ve ucuzluk ilkelerinin dikkate alindigi, arabuluculugun bu ilkeler dogrultusunda yürütülmesi amaçlandigi gerekçesi ile de örtüsmez. Davali vekillerinin dava sarti yokluguna yönelik itirazlari bu nedenle yerinde görülmemistir.” gerekçesiyle 7036 Sayili Kanun’un 8/1-a maddesi ve geçici 1. maddesinin 4. fikrasi geregince kesin olarak karar verilmistir.

V. GEREKÇE

1. ÖN SORUN

Uyusmazligin esasina geçilmeden önce, basvuru konusu kararlarin 5235 sayili Adlî Yargi Ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulus, Görev ve Yetkileri Hakkinda Kanun’un 35. maddesinde isaret edilen nitelikte kararlar olup olmadiginin ön sorun olarak degerlendirilmesi gerekmistir.

Söz konusu düzenlemeye göre “Re’sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet bassavcisinin, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna basvurma hakki bulunanlarin, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasinda ya da bu mahkeme ile baska bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasinda uyusmazlik bulunmasi hâlinde bu uyusmazligin giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüslerini de ekleyerek Yargitaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek” Bölge Adliye Mahkemesi ceza daireleri baskanlar kurulu ve hukuk daireleri baskanlar kurulunun görevleri arasinda sayilmistir.

5235 sayili Kanun’un 35. maddesinin 2. fikrasina göre ise “(3) numarali bende göre yapilacak istemler, ceza davalarinda Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina, hukuk davalarinda ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi uyusmazlik bulunduguna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyusmazligin giderilmesine iliskin olarak dairece bu fikra uyarinca verilen kararlar kesindir.”

Bölge Adliye Mahkemesinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararlari arasinda uyusmazlik bulunmasi durumunda, 5235 sayili Kanun’un 35. maddesinde belirtilenler tarafindan yapilacak gerekçeli basvuru sonrasinda, mevcut basvuru hukuk daireleri baskanlar kurulunca degerlendirilerek Yargitaydan bu konuda bir karar verilmesi istenilecektir.

Uyusmazligin giderilmesi istemine konu kararlar, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 Esas ve 2021/274 Karar sayili karari, … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas 2020/2339 Karar, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 Karar ve … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/570 Esas ve 2019/1808 Karar sayili kararlaridir. Basvuruda bulunan … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 Esas ve 2021/274 Karar sayili dosyasinda, 7036 sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun 8/a maddesi ile 4857 sayili Is Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarinca mahiyeti itibariyle kesin olmak üzere karar verildigi uyusmazlik disidir. Ayni sekilde, … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/570 Esas ve 2019/1808 Karar sayili kararinin da kesin nitelikte oldugu anlasilmaktadir. Diger taraftan, gerek … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas sayili, gerekse … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 sayili kararinda Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi geregince davanin esasiyla ilgili deliller toplanmadan ve degerlendirilmeden karar verilmis olmasi sebebiyle ilk derece mahkemesi kararlarinin kaldirilmasina ve davanin yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verildigi görülmektedir. 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanununda, Kanunun 353/1-a-6 maddesi geregince verilen kararlarin kesin oldugu ve temyiz edilemeyecegi ifade edilmis ise de, ‘ilk derece mahkemesi kararinin kaldirilmasina ve davanin yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine’ dair kararlarin uyusmazligin esasinin çözümüne yönelik maddi anlamda bir kesin karar olarak degerlendirilmesi mümkün degildir. Hal böyle olunca, basvuru konusu … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas sayili karari ile … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 sayili kararlarinin 5235 sayili Kanunun 35. maddesinin üçüncü fikrasi baglaminda kesin karar olarak nitelenemeyecegi ve bu kararlar yönünden uyusmazligin giderilmesinin mümkün olmadigi dikkate alinmalidir. Sonuç olarak, … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas sayili karari ile … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 sayili kararlarinin kesin nitelikte olmadigi anlasildigindan bu kararlar yönünden uyusmazligin giderilmesine yer olmadigi sonucuna ulasilmistir.

2. UYUSMAZLIGIN GIDERILMESI TALEBINE YÖNELIK DEGERLENDIRME

Talep eden … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 Esas ve 2021/274 Karar sayili karari ile … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/570 Esas ve 2019/1808 Karar sayili kararlari arasindaki uyusmazlik, ise iade talebi ile açilan davalardan önce basvurulmasi gereken arabuluculuk asamasinda asil isveren ile alt isverene karsi birlikte basvuru zorunlulugunun bulunup bulunmadigi noktasindadir.

Uyusmazligin esasina yönelik bir degerlendirme yapilmasindan önce, dava sarti arabuluculuk ve ise iade davalari ile ilgili yasal düzenlemelere kisaca yer vermek gerekmektedir.

12.10.2017 tarihli ve 7036 sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava Sarti Olarak Arabuluculuk” basligini tasiyan 3. maddesi 01.01.2018 tarihinde yürürlüge girmis olup, anilan maddenin birinci fikrasina göre kanuna, bireysel veya toplu is sözlesmesine dayanan isçi veya isveren alacagi ve tazminati ile ise iade talebiyle açilan davalarda, arabulucuya basvurulmus olmasi dava sartidir.

Davaci, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlasmaya varilamadigina iliskin son tutanagin aslini veya arabulucu tarafindan onaylanmis bir örnegini dava dilekçesine eklemek zorundadir. Bu zorunluluga uyulmamasi hâlinde mahkemece davaciya, son tutanagin bir haftalik kesin süre içinde mahkemeye sunulmasi gerektigi, aksi takdirde davanin usulden reddedilecegi ihtarini içeren davetiye gönderilir. Ihtarin geregi yerine getirilmez ise dava dilekçesi karsi tarafa teblige çikarilmaksizin davanin usulden reddine karar verilir. Arabulucuya basvurulmadan dava açildiginin anlasilmasi hâlinde herhangi bir islem yapilmaksizin davanin, dava sarti yoklugu sebebiyle usulden reddine karar verilir (m.3/2).

Dava sarti olarak arabuluculuk ile ilgili 3. maddenin on besinci fikrasinda ise, asil isveren alt isveren iliskisinin varligi halinde ise iade talebi ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verilmistir. Bu hükme göre, “Asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi hâlinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranir.”

Ayrica 4857 sayili Is Kanununun 20. maddesinde “Fesih Bildirimine Itiraz ve Usulü” düzenlenmistir. Bu maddenin 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayili Kanunun 11. maddesi ile degisik birinci fikrasinda “Is sözlesmesi feshedilen isçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmedigi veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadigi iddiasi ile fesih bildiriminin tebligi tarihinden itibaren bir ay içinde ise iade talebiyle, Is Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarinca arabulucuya basvurmak zorundadir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlasmaya varilamamasi hâlinde, son tutanagin düzenlendigi tarihten itibaren, iki hafta içinde is mahkemesinde dava açilabilir. Taraflar anlasirlarsa uyusmazlik ayni sürede is mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya basvurmaksizin dogrudan dava açilmasi sebebiyle davanin usulden reddi hâlinde ret karari taraflara resen teblig edilir. Kesinlesen ret kararinin da resen tebliginden itibaren iki hafta içinde arabulucuya basvurulabilir. Feshin geçerli bir sebebe dayandigini ispat yükümlülügü isverene aittir” hükmü yer almaktadir.

Asil isveren alt isveren iliskisinin sartlari ve unsurlari, Is Kanununun 2. maddesinde düzenlenmistir. Bu iliskide asil isveren, alt isverenin isçilerine karsi o isyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, is sözlesmesinden veya alt isverenin taraf oldugu toplu is sözlesmesinden dogan yükümlülüklerinden alt isveren ile birlikte sorumludur. Kanundaki “birlikte sorumluluk” kavraminin müsterek müteselsil sorumlulugu isaret ettigi noktasinda herhangi bir uyusmazlik bulunmamaktadir. Asil isveren alt isveren arasinda maddi anlamda bir zorunlu dava arkadasliginin bulundugu söylenemez ise de, Yargitay (kapatilan) 22. Hukuk Dairesince asil isveren-alt isveren iliskisinin geçerli olup olmadigi veya muvazaaya dayanip dayanmadigina yönelik re’sen yapilmasi gereken yargisal denetimin, iliskinin taraflarinin, yani asil isveren ve alt isverenin davada yer almalarini ve kendi hukuklarini koruyacak açiklama ve ispat haklarini zorunlu kildigi gerçeginden yola çikilarak sadece iade davalarina özgü bir uygulama gelistirilmistir. Ise iade talebiyle açilan davalarda asil isveren ile alt isveren arasinda sekli anlamda zorunlu bir dava arkadasligi bulundugu kabul edilmeli, isçinin açtigi ise iade davasinda husumetin hem asil isverene hem alt isverene yöneltilmesi gerekliligi dikkate alinmalidir. Böylece, ise iade davasinda yalnizca asil isveren veya alt isverene husumet yöneltilmesi durumunda, davanin davali olarak gösterilmeyen asil isveren veya alt isverene tesmili için davaci tarafa süre verilerek, verilen süre içinde davanin diger dava arkadasina tesmil edilmesi halinde davaya devam edilmesi, aksi halde davanin usulden reddi yönünde yerlesik bir uygulama gelistirilmistir (Yargitay (Kapatilan) 22. Hukuk Dairesinin 22/11/2017 tarih, 2017/43598 esas, 2017/26455 karar sayili; 14.03.2018 tarih, 2018/1906 esas, 2018/6718 karar sayili ve 18.01.2018 tarih, 2017/45379 esas, 2018/845 karar sayili kararlari bu yöndedir).

Bu açiklamalar çerçevesinde uyusmazlik degerlendirilecek olursa, 7036 sayili Kanununun 3. maddesinin on besinci fikrasinda, ise iade davalari öncesindeki arabuluculuk usulü özel olarak düzenlenmis olup, bu özel düzenlemenin sebebi maddenin hükümet gerekçesinde “… Uygulamada alt isverenin çalistirdigi isçi tarafindan ise iade talebiyle açilan davalarda, asil isveren-alt isveren iliskisinin geçersiz oldugunun veya muvazaaya dayandiginin belirlenmesine bagli olarak, davalinin gerçek isveren olmadiginin belirlenmesi halinde taraf sifati sorunu ortaya çikmaktadir. Davanin sifat yoklugu sebebiyle (husumet nedeniyle) reddi durumunda ise isçinin gerçek isverene karsi dava açmasi gerektiginden isçi, ise iade davalari için öngörülen bir aylik dava açma süresini kaçirma tehlikesiyle karsi karsiya kalmaktadir. Bu durum isçiyi magdur etmekte ve bir aylik süre geçmemisse yeni bir dava açilmasi zorunlulugu da usul ekonomisine aykiri düsmektedir … Dolayisiyla asil isveren-alt isveren iliskisinin söz konusu oldugu durumlarda, ise iade davalarina özgü olarak, davali taraf yönünden mecburi dava arkadasliginin var oldugunun kabulü gerekir. Bu sebeple Tasarida, asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi halinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranmaktadir. Bu düzenleme ile, hem isçi hem de isveren tarafinin haklarinin ve çikarlarinin daha iyi bir sekilde korunmasi amaçlanmaktadir” seklinde açiklanmistir.

Görüldügü gibi, kanun koyucu asil isveren alt isveren iliskisinin varligi halinde açilacak ise iade davalari yönünden, bu iliskinin tüm taraflarinin hak ve çikarlarini korumak üzere özel bir yöntem öngörmüstür. Kanunun lafzindan anlasilmasi gereken husus ise, davaci alt isveren isçisinin asil isveren alt isveren iliskisinin geçersizligi veya muvazaali olduguna dair iddiasi bulunmasa dahi her iki isverene karsi arabuluculuga basvurmasi gerektigidir (M. Astarli, 7036 Sayili Is Mahkemeleri Kanunu’nun 4857 Sayili Is Kanunu’nun Is Güvencesi Hükümlerinde Öngördügü Degisikliklerin Degerlendirilmesi, Sicil Is Hukuku Dergisi, S. 38, Y. 2017, 43; Ö. Özekes, Ise Iade Davalarinda Dava Sarti Olan (Zorunlu) Arabuluculuk, Türkiye Barolar Birligi Dergisi, 2018, S. 138, 295). Zira kanunda asil isveren alt isveren iliskisinin geçersiz veya muvazaali olup olmadigina iliskin bir ayrim yapilmamistir. Bu itibarla, “Asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi hâlinde ise iade talebiyle arabulucuya basvuruldugunda, anlasmanin gerçeklesebilmesi için isverenlerin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari ve iradelerinin birbirine uygun olmasi aranir.” seklindeki hükümden ‘anlasmanin gerçeklesebilmesi için” hem asil isverene hem alt isverene karsi birlikte arabuluculuk görüsmelerine basvurmanin zorunlu oldugu, arabuluculuk görüsmelerinin anlasma ile sonuçlanmamasi halinde isçinin sadece alt isverene karsi arabuluculuga basvurmus olmasinin yeterli oldugu seklinde bir sonuca ulasilmasi mümkün degildir. Arabuluculuk, Kanunda ‘dava sarti’ olarak öngörülmüs olup, arabuluculuga basvurulmadan, bu sürecin ne sekilde sonuçlanabilecegini en basindan öngörmek hayatin olagan akisina uygun düsmez. Taraflarin feshin geçersizligi, ise iade ve sonuçlari üzerinde ‘anlasmalari’ halinde arabuluculuk sürecinin hem asil isverene hem alt isverene karsi sürdürülmüs olmasinin gerekli oldugu, ancak ‘anlasmama’ halinde alt isveren aleyhine arabuluculuga basvurulmus olmasi kaydiyla, asil isveren aleyhine ayrica arabuluculuga basvurulmasinin gerekli olmadigi yönündeki kabul, asil isvereni arabuluculuk sürecinin disinda tutmak anlamina gelir. Sadece ‘anlasma’ ihtimalinde asil isverenin dahil edilebilecegi bir arabuluculuk süreci, isveren ile anlasmak istemeyen isçinin asil isvereni bu sürece hiç dahil etmemesi ile de sonuçlanabilir. Oysa arabuluculuk, yargilamaya iliskin dava sarti olmasinin disinda bir uyusmazlik çözüm yöntemidir. Asil isverenin arabuluculuk asamasinda taraf olmasi veya olmamasinin, sürecin anlasma ile sonuçlanmasi yahut sonuçlanmamasi seklindeki sonuca bagli kilinmasi arabuluculuk ile hedeflenen amaca terstir. Ayrica 07.06.2012 tarihli ve 6325 sayili Hukuk Uyusmazliklarinda Arabuluculuk Kanununa göre taraflar gerek arabulucuya basvururken gerekse tüm süreçte esit haklara sahiptir (m. 3/2). Asil isverenin, uyusmazligin çözüm yollarindan biri olan arabuluculuk sürecinden mahrum birakilarak, dogrudan yargilama sürecine mahkum edilmesi hukuki dinlenilme hakkinin da ihlali niteligindedir.

Bu noktada, asil isverene karsi arabuluculuga basvurulmaksizin sadece alt isveren ile yürütülen arabuluculuk süreci sonunda, asil isveren ile alt isveren aleyhine açilan ise iade davasinda nasil bir yol izlenmesi gerektigi de ele alinmalidir. Kanunun açik hükmüne göre, davaci arabuluculuk faaliyeti sonunda anlasmaya varilamadigina iliskin son tutanagin aslini veya arabulucu tarafindan onaylanmis bir örnegini dava dilekçesine eklemek zorundadir. Arabulucuya basvurulmadan dava açildiginin anlasilmasi hâlinde herhangi bir islem yapilmaksizin davanin, dava sarti yoklugu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Isçinin sadece alt isverene karsi arabuluculuga basvurmasina ragmen hem alt isveren hem de asil isveren aleyhine ise iade davasi açmasi halinde, davanin “arabuluculuk sartinin 7036 sayili Kanunun 3. maddesinin on besinci fikrasindaki usule uygun olarak gerçeklesmemesi” sebebiyle usulden reddine karar verilmelidir. Bu halde, davacinin 4857 sayili Kanunun 7036 sayili Kanunun 11. maddesi ile degisik 20. maddesine göre kesinlesen ret kararinin tebliginden itibaren iki hafta içinde arabulucuya basvurulabilecegi hususu dikkate alindiginda, kanunun açik hükmüne uygun hareket edilmesinin isçinin hak arama özgürlügünü engelleyecek bir hukuki sonuç yaratmadigi da ifade edilmelidir. Ayrica belirtmek gerekir ki, ise iade davalarinda asil isveren ile alt isveren arasinda sekli anlamda zorunlu dava arkadasligi bulundugu ve ise iade davasinda husumetin her iki isverene yöneltilmesi gerektigi yönündeki Dairemiz uygulamasi halen geçerlidir. Arabuluculugun 7036 sayili Kanun ile dava sarti olarak uygulanmaya baslamasindan önceki dönemde, davacinin sadece alt isveren veya asil isveren aleyhine ise iade davasi açmasi halinde, davaciya davayi diger isverene yöneltmesi için süre verilerek sonuca gidilmekteydi. Ancak, arabuluculugun dava sarti olarak uygulanmaya baslamasindan sonraki dönemde, hakkinda arabuluculuga basvurulmamis isveren yönünden bu uygulamanin sürdürülmesi fiilen mümkün degildir. Zira bu isveren hakkinda usulüne uygun olarak basvurulmus ve sonuçlandirilmis bir arabuluculuk asamasi bulunmamaktadir. Arabuluculuk dava sarti olup, Kanunun açik hükmü geregi asil isveren ile alt isverenin arabuluculuk görüsmelerine birlikte katilmalari zorunlu olduguna göre, bu eksikligin sonradan sadece taraflardan biri aleyhine arabulucuya basvurularak tamamlanmasi imkani da bulunmamaktadir. Bu nedenle, davaci isçi asil isveren ile alt isveren aleyhine birlikte arabulucuya basvurmadigi sürece, sekli anlamda zorunlu dava arkadaslarindan birinin yargilama sirasinda davaya dahil edilmesi suretiyle yargilamanin sürdürülmesi söz konusu olamaz.

Sonuç olarak, asil isveren alt isveren iliskisinin varligi halinde, asil isveren ile alt isveren aleyhine birlikte arabulucuya basvurulmadigi sürece dava sartinin yerine getirildiginden söz edilemeyeceginden, davanin dava sarti yoklugu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir.

Tüm bu açiklamalar karsisinda, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikte olan basvuru konusu kararlari arasindaki uyusmazligin … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin görüsü ve açiklanan gerekçe dogrultusunda giderilmesi gerektigi sonucuna ulasilmistir.

VI. SONUÇ

1-Asil isveren-alt isveren iliskisinin varligi hâlinde, ise iade talebiyle arabulucuya basvuru dava sartinin yerine getirilmesi için asil isveren ile alt isverene karsi birlikte arabulucuya basvurulmasinin zorunlu olduguna, sadece asil isveren yahut sadece alt isverene karsi arabulucuya basvurulduktan sonra anlasma olmadigi için ise iade davasi açilmasi durumunda, arabuluculuk dava sartinin yerine getirilmemesi sebebiyle davanin usulden reddi gerektigine,

2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayili Is Kanunu ile 6356 sayili Sendikalar ve Toplu Is Sözlesmesi Kanunu’ndan kaynaklanan uyusmazliklari incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcilar Kurulu Genel Sekreterligine gönderilmesine,

13.10.2021 günü oybirligi ile kesin olarak karar verildi.