İşe iade davası, Emsal işçi kavramı, Yeniden işe başlamada emsal işçi ücretinin belirlenmesi
İşe iade davası, Emsal işçi kavramı, Yeniden işe başlamada emsal işçi ücretinin belirlenmesi
Davaliya ait isyerinde sondaj isçisi olarak çalisan davaci, ücretinin kayitlarda asgari ücret olarak gösterildigini, ancak asil ücretinin asgari ücretten ibaret olmadigini, asgari ücrete ilaveten harcirah, saha primi, yolluk adi altindaki ödemelerin de asil ücretin bir kismi oldugunu ileri sürerek buna göre gerçek ücretinin belirlenmesini talep etmis, mahkemece, davacinin beyani dogrultusunda sonuca gidilmistir. Fiilen ödenen harcirah tutarinin belirlenememesi halinde ise, bir günlük harcirah tutari, fiilen çalisilan gün sayisi (20 gün) ile çarpildiktan sonra asgari ücrete ilave edilmeli, bu ikisinin toplaminin davacinin gerçek ücretini yansittigi kabul edilmelidir.
Ücret miktarinin ispat yükü davacida olduguna göre, baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davaciya aittir. Isçinin baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davaci ile ayni isyerinde çalismakta olan “emsal isçi” ücreti dikkate alinir. Ispat yükünün dagilimina göre, davacinin kendisine emsal olabilecek isçiyi veya isçileri bildirmesi gerekir. Emsal isçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal isçinin bulunmamasi, bir diger ifade ile isçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, isçinin baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla oldugu yönündeki iddiasini ispat edemedigi kabul edilmelidir.
T.C.
Yargitay
9. Hukuk Dairesi
2021/6690 E., 2021/11313 K.
Içtihat Metni
MAHKEMESI : … 9. Hukuk Dairesi
Taraflar arasinda görülen dava sonucunda verilen kararin, temyizen incelenmesi davali vekili tarafindan istenilmekle, temyiz talebinin süresinde oldugu anlasildi. Dava dosyasi için Tetkik Hakimi tarafindan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, geregi konusulup düsünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davaci Isteminin Özeti:
Davaci vekili, davacinin davali isveren bünyesinde degisen isverenler nezdinde sigortali olarak gösterildigini, davali ile diger isverenler arasindaki asil isveren alt isveren iliskisinin muvazaaya dayali oldugunun mahkeme karari ile tespit edildigini, is sözlesmesinin haksiz feshi üzerine davacinin davali sirketteki ise iadesine karar verildigini, davacinin süresinde ise basvurmasina ragmen isverence ise baslatilmadigini, davacinin ücretinin kayitlarda asgari ücret olarak gösterilmesine ragmen, saha primi, yolluk, harcirah gibi çesitli adlar altinda ödenen miktarlarin ücretin bir parçasi oldugunu, isyerinde çalismanin 7 gün 24 saat esasina dayali oldugunu, davacinin 30 günün 20 gününü ikili vardiya sistemine göre çalisarak geçirdigini, 10 gün ise dinlendigini, serviste geçen sürelerin de çalisma süresine dahil edilmesi gerektigini ileri sürerek asil davada fazla çalisma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacaginin, birlesen davada ise eksik ödenen ise baslatmama tazminati, bosta geçen süre ücreti, ücret alacagi ile diger bir kisim isçilik alacaklarinin hüküm altina alinmasini talep etmistir.
Davali Cevabinin Özeti:
Davali vekili, davali sirketin ihale makami konumunda oldugunu, davacinin davali sirketin çalisani olmadigini, bu sebeple sirkete husumet yöneltilemeyecegini, davacinin belirsiz alacak davasi açmakta hukuki yarari bulunmadigini, davaciya fazladan bir çalisma yaptirilmayip sunulan sözlesmeler ve eki niteligindeki sartnamelerde belirlenen çalisma sartlarina uyuldugunu, bordrolarda belirtilen ücret miktarinin gerçek ücret oldugunu, davacinin ise baslatmama tazminati ve bosta geçen süre alacaginin ödendigini belirterek davanin ve birlesen davanin reddi gerektigini savunmustur.
Ilk Derece Mahkemesi Kararinin Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkisi raporu dogrultusunda davanin kismen kabulüne, birlesen davanin ise kabulüne dair hüküm kurulmustur.
Istinaf Basvurusu:
Ilk Derece Mahkemesinin kararina karsi, davali vekili istinaf basvurusunda bulunmustur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararinin Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesi tarafindan, istinaf dilekçesinde bildirilen sebeplerle sinirli olarak yapilan inceleme sonucunda, davanin kismen kabulüne, birlesen davanin kabulüne dair Ilk Derece Mahkemesi kararinin usul ve esas yönünden yerinde oldugu gerekçesiyle, davali vekilinin istinaf basvurusunun esastan reddine karar verilmistir
Temyiz:
Karar yasal süresi içerisinde davali vekili tarafindan temyiz edilmistir.
Gerekçe:
Taraflar arasinda davacinin geçersiz fesih tarihindeki ücretinin, ise baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin ve genis anlamda ücretinin belirlenmesi noktasinda uyusmazlik bulunmaktadir.
4857 sayili Is Kanunu’nun 32 nci maddesinin ilk fikrasinda, genel anlamda ücret, bir kimseye bir is karsiliginda isveren veya üçüncü kisiler tarafindan saglanan ve para ile ödenen tutar olarak tanimlanmistir.
Is sözlesmesinin taraflari, asgarî ücretin altinda kalmamak kaydiyla sözlesme özgürlügü çerçevesinde ücretin miktarini serbestçe kararlastirabilirler. Is sözlesmesinde ücretin miktarinin açikça belirtilmemis olmasi, taraflar arasinda is sözlesmesinin bulunmadigi anlamina gelmez. 6098 sayili Türk Borçlar Kanunu’nun 401 inci maddesinde de, isverenin isçiye sözlesmede veya toplu is sözlesmesinde belirlenen; sözlesmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydiyla emsal ücreti ödemekle yükümlü oldugu düzenlenmistir.
4857 sayili Kanun’un 8 inci maddesinde, isçi ile isveren arasinda yazili is sözlesmesi yapilmayan hallerde en geç iki ay içinde isçiye çalisma kosullarini, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanini belirten bir belgenin verilmesi zorunlulugu; 37 nci maddesinde, ücret hesap pusulasi türünde bir belgenin isçiye verilmesinin zorunlu oldugu hükme baglanmistir. Kural olarak ücretin miktari ve ekleri gibi konularda ispat yükü isçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayili Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda isveren açisindan bazi yükümlülükler getirdigi de göz ardi edilmemelidir. Ücretin ispati noktasinda delillerin degerlendirilmesi sirasinda, isverence bu konuda belge düzenlenmis olup olmamasinin da arastirilmasi gerekir.
Kidem tazminati hesabinda esas alinacak ücret ise, isçinin son ücretidir. Bu ücret is sözlesmesinin feshedildigi anda geçerli olan ücrettir. Is güvencesi kapsamindaki isçinin kesinlesen ise iade karari üzerine yasal süre içinde isverene basvurmasi halinde, ise baslatilmayacaginin sözlü ya da eylemli olarak açiklandigi tarihte veya bir aylik baslatma süresinin sonunda is sözlesmesi isverence feshedilmis sayilir. Isçinin kidem tazminati, ihbar tazminati ve izin ücreti gibi feshe bagli alacaklari ile ise baslatmama tazminatinin hesabinda dikkate alinmasi gereken ücret, bu fesih tarihindeki ücrettir.
Kidem tazminatina esas alinacak olan ücretin tespitinde 4857 sayili Is Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asil ücrete ek olarak isçiye saglanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlilik arz eden prim, yakacak yardimi, giyecek yardimi, kira, aydinlatma, servis yardimi, yemek yardimi ve benzeri ödemeler kidem tazminati hesabinda dikkate alinir. Isçiye saglanan özel saglik sigortasi yardimi ya da hayat sigortasi prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramina dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.
Ücretin sabit olmadigi hallerde (parça basi, akort, götürü, yüzde usulü gibi) son bir yillik süre içinde ödenen ücretin, o süre içinde çalisilan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ücret kidem tazminatinin hesabinda dikkate alinmalidir (Mülga 1475 Sayili Is Kanunu m. 14/9).
Bu açiklamalara göre somut olay degerlendirilecek olursa, davaliya ait isyerinde sondaj isçisi olarak çalisan davaci, ücretinin kayitlarda asgari ücret olarak gösterildigini, ancak asil ücretinin asgari ücretten ibaret olmadigini, asgari ücrete ilaveten harcirah, saha primi, yolluk adi altindaki ödemelerin de asil ücretin bir kismi oldugunu ileri sürerek buna göre gerçek ücretinin belirlenmesini talep etmis, mahkemece, davacinin beyani dogrultusunda sonuca gidilmistir. Dairemizin ayni yöndeki emsal kararlari ( 2021/5177 E, 2020/6297-6309 E., 2020/5012-5015 E.) da dikkate alindiginda, Ilk Derece Mahkemesince davaciya asgari ücrete ilaveten harcirah olarak ödenen miktarlarin davacinin asil ücretinin bir parçasi olarak kabulü yerinde ise de, hükme esas alinan bilirkisi raporunda bir günlük harcirah miktarinin 30 ile çarpildiktan sonra asgari ücrete ilave edildigi ve buna göre aylik ücretin belirlendigi tespit edilmektedir. Dosya kapsamindaki bir kisim bordrolarda ise ‘harcirah’ adi altindaki ödemeler çalisilan gün sayisina göre tahakkuk ettirilerek ödenmistir. Davacinin ayda 20 gün çalistigi ve çalisilan günler için isverence harcirah adi altinda ödemeler yapildigi dosya kapsami ile sabittir. Hal böyle olunca, davacinin gerçek ücretinin belirlenmesinde, davaciya fiilen ödenen harcirah miktarlari dikkate alinarak sonuca gidilmesi yerinde olacaktir. Fiilen ödenen harcirah tutarinin belirlenememesi halinde ise, bir günlük harcirah tutari, fiilen çalisilan gün sayisi (20 gün) ile çarpildiktan sonra asgari ücrete ilave edilmeli, bu ikisinin toplaminin davacinin gerçek ücretini yansittigi kabul edilmelidir.
Taraflar arasindaki ikinci uyusmazlik baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret ile bu tarihteki genis anlamda ücretin belirlenmesi noktasindadir. Ücret miktarinin ispat yükü davacida olduguna göre, baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davaciya aittir. Isçinin baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davaci ile ayni isyerinde çalismakta olan “emsal isçi” ücreti dikkate alinir. Ispat yükünün dagilimina göre, davacinin kendisine emsal olabilecek isçiyi veya isçileri bildirmesi gerekir. Emsal isçinin belirlenmesinde ilk sart, bu isçinin hem geçersiz sayilan (ilk) fesih tarihinde hem de baslatmama suretiyle fesih tarihinde ayni isyerinde çalismakta olmasidir. Bu özelligi tasiyan isçinin varligi halinde ise, emsal isçinin davaci ile esdeger görevde çalisip çalismadigi, kideminin davacinin kidemi ile ayni veya yakin olup olmadigi gibi kriterler yönünden arastirma yapilmali, bu arastirmanin sonucuna göre o isçinin “emsal isçi” olarak kabul edilip edilemeyecegi belirlenmelidir. Emsal isçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal isçinin bulunmamasi, bir diger ifade ile isçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, isçinin baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla oldugu yönündeki iddiasini ispat edemedigi kabul edilmelidir. Somut olayda mahkemece bu tür bir arastirma yapilmadigi gibi, geçersiz fesih tarihindeki ücretin o dönemde geçerli asgari ücrete oraninin alindigi, bu oranin baslatmama suretiyle fesih tarihinde geçerli asgari ücret ile çarpilmasi suretiyle son ücretin hesaplandigi anlasilmaktadir. Isverenin, her halukarda isçinin geçersiz fesih tarihindeki ücretine (asgari ücret oraninda) zam yapma zorunlulugu oldugu seklindeki bir kabul ile sonuca gidilmesi yerinde degildir. Mahkemece baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin bu yöntemle belirlenmesi hatali olup, öncelikle açiklanan ilke ve esaslara göre bir degerlendirme yapilmali, olusacak sonuca göre usuli kazanilmis haklar da gözetilerek davacinin baslatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir (Dairemizin 2020/1028 E., 2020/4163 E. sayili kararlari da bu dogrultudadir).
Ayni hatali hesaplama yöntemi baslatmama suretiyle fesih tarihindeki genis anlamda ücretin belirlenmesinde de söz konusu olup, baslatmama suretiyle fesih tarihindeki yol, yemek ve barinma yardiminin belirlenmesinde asgari ücret ile oranti kurularak sonuca gidilmesi isabetsizdir. Davacinin baslatmama suretiyle fesih tarihinde bu yardimlardan yararlanabilecegi sonucuna varildigi takdirde, o tarihteki yol, yemek ve barinma gibi yardimlarin parasal karsiligi ilgili kurum ve kuruluslardan arastirilmali, yapilacak arastirmanin sonucuna göre davacinin genis anlamda ücreti belirlenmelidir.
Ilk Derece Mahkemesinde açiklanan ilke ve esaslar nazara alinmadan hüküm kurulmasi, Bölge Adliye Mahkemesince de davali tarafin bu yöndeki istinaf basvurusunun esastan reddine karar verilmesi isabetsiz olup, kararin bu sebeple bozulmasi gerekmistir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararin, yukarida yazili sebeplerle BOZULMASINA, dosyanin karari veren Ilk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneginin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, pesin alinan temyiz harcinin istek halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2021 gününde oybirligi ile karar verildi.
hukukihaber.net