Talep edilmese bile işçiye iş arama izni verilmesi zorunludur. Bu konuda işveren takdir hakkında sahip değildir.

T.C.

Yargitay

Hukuk Genel Kurulu

2018/757 E.  ,  2021/488 K.

Içtihat Metni

MAHKEMESI :Is Mahkemesi

1. Taraflar arasindaki “isçilik alacagi” davasindan dolayi yapilan yargilama sonunda, Diyarbakir 1. Is Mahkemesi tarafindan verilen davanin kabulüne iliskin kararin davali vekili tarafindan temyiz edilmesi üzerine Yargitay (Kapatilan) 22. Hukuk Dairesi tarafindan yapilan inceleme sonunda bozulmus, Mahkemece Özel Daire bozma kararina karsi direnilmistir.

2. Direnme karari davali vekili tarafindan temyiz edilmistir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra geregi görüsüldü:

I. YARGILAMA SÜRECI

Davaci Istemi:

4. Davaci vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin uzun süreden beri davali sirket bünyesinde çalistigini, isveren tarafindan teblig edilen 25.08.2012 tarihli bildirimde müvekkilinin 55 yasini doldurmasi nedeniyle Toplu Is Sözlesmesinin (TIS) 13/A-1. maddesi geregince 25.01.2013 tarihi itibariyle emekliye ayrilmasinin kararlastirildigini, 22 haftalik ihbar öneli kullanabileceginin bildirildigini ve is sözlesmesinin de 26.01.2013 tarihinde feshedildigini, TIS’nin 12/C maddesi uyarinca kidemi 5 yildan fazla olan isçinin ihbar önelinin 22 hafta oldugu ve ihbar öneli içerisinde isverenin her gün günde 4 saat is arama izni vermek mecburiyetinde oldugunun düzenlendigi, is arama izni kullandirilmayip çalistirilan ve fiilen isine son verilen müvekkiline is arama izinlerine iliskin ücretin %100 zamli olarak ödenmesi gerektigini ileri sürerek is arama izni alacaginin faiziyle davalidan tahsilini talep etmistir.

Davali Cevabi:

5. Davali vekili cevap dilekçesinde; müvekkili sirket tarafindan 29.06.2012 tarihli yazi ile davacinin 2012 yili içinde 55 yasini doldurmus oldugundan TIS’nin 13/A-1. maddesi geregince ve objektif olarak uygulanan isyeri uygulamasi kapsaminda ayrica emeklilige hak kazanilmadigina iliskin resmî bir yazi getirilmedigi taktirde 25.01.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere emekliye ayrilmasinin kararlastirildiginin davaciya 05.07.2012 tarihinde teblig edildigini, ayrica davacinin yazili bir bildirimde bulunmamasi durumunda 25.08.2012 tarihine kadar yillik iznini, 25.08.2012-25.01.2013 tarihleri arasinda 22 haftalik ihbar önelini kullanacagi, TIS’nin 12/C fikrasi geregince ihbar süresini toplu olarak kullanmayi yazili olarak bildirmedigi taktirde ihbar öneli müddetince günde 4 saat çalisacagi, toplu olarak kullanmayi bildirdigi durumda 25.08.2012-09.11.2012 tarihleri arasinda 1. ihbar süresini (tam gün çalisarak), 10.11.2012-25.01.2013 tarihleri arasinda 2. ihbar süresini (is arama iznini) kullanacaginin davaciya bildirildigi, davacinin bu bildirime istinaden 05.07.2012 tarihli yazili beyaninda 55 yasin Kanunda belirtilen is sözlesmesinin feshi için geçerli ya da hakli sebeplerden olmadigini, bildirimde belirtilen toplu is arama izni ile ilgili bir talebi bulunmadigini belirttigi, davacinin fesih bildirimine itirazi üzerine müvekkili tarafindan 01.11.2012 tarihli yazi ile davaciya haklarinin tekrardan hatirlatildigini ve halen iznini toplu olarak kullanabilme olanaginin bulundugunun belirtildigini, yazida TIS’nin 13/A-1. maddesi geregince ve objektif bir sekilde ve genel olarak gerçeklestirilen uygulamaya göre 25.01.2013 tarihinde emekliye ayrilmasinin kararlastirildigini, ihbar sürelerindeki is arama izni kullanimi konusunda tercihli sürelerin tarafina bildirildigi, bugüne kadar is arama izni konusunda herhangi bir yazili talepte bulunmadigini, ihbar süresindeki is arama izinlerinin davaci tarafindan kullanilmasi gerektigi, yazinin 3. maddesinin (b) bendinde yer alan 2. ihbar süresinin 10.11.2012 tarihinde baslayacagini,10.11.2012-25.01.2013 tarihleri arasinda is arama iznini toplu olarak kullanabileceginin ihtar edildigini, bu bildirime de davacinin fesih isleminin hukuki olarak geçerli olmadigini daha önceki yazili itirazini tekrar ettigini beyanla 06.11.2012 tarihinde itiraz ettigini, müvekkili isveren tarafindan usulüne uygun bir fesih gerçeklestirildigi gibi is arama izni kullanmasi konusunda isçiye bildirimde bulunuldugu ve izin verme yükümlülügünü yerine getirdigini, davaciya bu konuda seçimlik haklarin sunuldugu ve kendisine iki kez bildirimde bulunuldugu ancak davacinin bu konuda beyaninin bulunmadigini, talebi bulunmadigi hâlde kendisine günde 4 saat çalisacaginin belirtildigini, bu noktada müvekkilinin kanuni yükümlülüklerini yerine getirerek isçiye yeni is arama iznini TIS’ye uygun olarak sagladigini, is arama iznini kullanip kullanmama hakkina isçinin sahip oldugu isverenin sorumlulugunun bu izni saglamakla sinirli oldugu, bununla birlikte isçinin bu hakkini kötüye kullanarak isverenin yazili bildirimlerini yanitsiz biraktigini, bu durumun isverence is arama izninin verilmedigini degil, isçinin is arama iznini kendi iradesiyle kullanmadigini gösterdigini, davacinin 2. bildirime karsi itirazinda izninin kullandirilmadigina iliskin beyanda bulunmadigini ayrica talep edilen alacagin zamanasimina ugradigini belirterek davanin reddini savunmustur.

Mahkeme Karari:

6. Diyarbakir 1. Is Mahkemesinin 20.11.2015 tarihli ve 2015/428 E., 2015/1499 K. sayili karari ile; is sözlesmesinin feshedileceginin bildirildigi tarih itibariyle 22 haftalik ihbar süresinin 28.08.2012 tarihinden baslatilmasi gerektigi, raporun dosya kapsamina uygun denetime açik oldugu, delilerin degerlendirilmesi sonucunda mahkemenin emsal nitelikteki dosyalari da dikkate alindiginda davacinin bilirkisi tarafindan hesaplanan is arama izni alacagina hak kazandigi gerekçesiyle davanin kabulüne karar verilmistir.

Özel Daire Bozma Karari:

7. Diyarbakir 1. Is Mahkemesinin yukarida belirtilen kararina karsi süresi içinde davali vekili temyiz isteminde bulunmustur.

8. Yargitay (Kapatilan) 22. Hukuk Dairesinin 25.04.2017 tarihli ve 2017/18642 E., 2017/9418 K. sayili karari ile; “…Davacinin uyusmazlik konusu olan ihbar süresince, davaciya kullanmasi yönünde ihtarlar yapilmis ise de; davacinin bu süre zarfinda davali isyerinde tam gün mesai ile çalistigi uyusmazlik disindadir.

4857 sayili Kanun’un 27. maddesinde; isçiyi fesihten sonraki hayata hazirlamak için, isverenin isçiye, yeni is arama izni vermesi zorunlu tutulmustur. Bildirim süresi sonunda isten ayrilacagini bilen isçi, is arama izni ile çesitli girisimlerde bulunabilecektir. Bunun yaninda davacinin bu iznini sadece toplu kullanmak istegi için talep etme sarti getirmisken, her gün için ayri ayri kullanilmasi halinde davaliya sorumluluk yüklenmistir. Davali isverenin bu madde kapsaminda davciya isten çikarilacagina dair ihtarda ve ayrica yapilan izne dair hatirlatma içerikli ihtar ile is arama iznini seçenekli olarak kullanabilecegini, ihbar süreleri ile açik tarihleri de içerecek sekilde bildirmistir.

Yasal düzenlemenin tümüne bakildiginda; maddede geçtigi sekli ile açik amaci isten ayrilacak olan isçiye “yeni is bulmasi için” is aramasini saglamaktir. Is arama izni dinlenme hakki degildir. Isveren bu dogrultuda yükümlülügünü yerine getirmisken; davaci isçi ise bu hakkini izni kullanmayacagini bildirerek, eylemli olarak ta çalisarak, kendi serbest iradesiyle bu hakkini kullanmama yönünde tercihte bulunmustur. Söz konusu izin kullanma hakki davacinin kendisinin, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecegi bir haktir. Kendisine isveren tarafindan verilen ihtar ve ayrica hatirlatmalara ragmen bu hakkini kullanmayip daha sonra, bu yönde ki talebi, is akdi artik fiili olarak ta sonlandiktan sonra is arama izninin amacina göre artik iyiniyetli bir talep olmayacaktir. Bu dogrultuda isverenin is arama izninin kullandirmadiginin kabulü dogru olmamistir. Davanin reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmesi hatali olup bozmayi gerektirir…” gerekçesiyle hükmün bozulmasina oy çoklugu ile karar verilmistir.

Direnme Karari:

9. Diyarbakir 1. Is Mahkemesinin 21.12.2017 tarihli ve 2017/596 E., 2017/680 K. sayili karari ile; yasal düzenleme geregince bildirim süreleri içinde isveren isçiye is arama iznini vermek zorunda olup, isçinin bu süre içerisinde çalismadigi hâlde ücrete hak kazanacagi, davaciya is arama izninin kullandirilmadiginin ispatlandigi, davaci tarafindan yapilan feshe itiraz edilmis ise de bu itirazdan is arama iznini kullanmak istemedigi sonucunun çikarilamayacagi, bu sonuca varilsa dahi 4857 sayili Is Kanunu’nun 27. maddesine göre is arama izninde isçi çalistirilir ise çalistigi sürenin ücretinin zamli ödeneceginin düzenlendigi, zamli ücret ödendiginin ise davali isveren tarafindan ispatlanamadigi gerekçesiyle direnme karari verilmistir.

Direnme Kararinin Temyizi:

10. Direnme karari süresi içinde davali vekili tarafindan temyiz edilmistir.

II. UYUSMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyusmazlik; ihbar öneli verilerek is sözlesmesi feshedilen davaciya isveren tarafindan is arama izni kullanmasinin önerildigi ve davacinin da is arama iznini kullanmayarak çalismaya devam ettigi dikkate alindiginda is arama izni alacagina hak kazanip kazanamayacagi noktasinda toplanmaktadir.

III. GEREKÇE

12. 4857 sayili Is Kanunu’nun (4857 s. Kanun/IK. ) isçiye bildirim süresi içinde is arama imkâninin tanindigi 27. maddesine göre; Bildirim süreleri içinde isveren, isçiye yeni bir is bulmasi için gerekli olan is arama iznini is saatlerin içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. Is arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve isçi isterse is arama izin saatlerini birlestirerek toplu kullanabilir. Ancak is arama iznini toplu kullanmak isteyen isçi, bunu isten ayrilacagi günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu isverene bildirmek zorundadir.

Isveren yeni is arama iznini vermez veya eksik kullandirirsa o süreye iliskin ücret isçiye ödenir.

Isveren, is arama izni esnasinda isçiyi çalistirir ise isçinin izin kullanarak bir çalisma karsiligi olmaksizin alacagi ücrete ilaveten, çalistirdigi sürenin ücretini yüzde yüz zamli öder” .

13. 6098 sayili Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 421. maddesinde de is arama iznine iliskin Is Kanunu ile paralel bir sekilde düzenleme yapilmistir. Isverenin belirsiz süreli hizmet sözlesmesinin feshi hâlinde bildirim süresi içinde isçiye ücretinde bir kesinti olmaksizin günde iki saat is arama izni vermekle yükümlü oldugu izin saatleri ve günlerinin belirlenmesinde isyerinin ve isçinin hakli menfaatlerinin göz önünde tutulacagi hükme baglanmistir.

14. Süreli fesih yoluyla yapilan fesihte bildirim süresi öngörülmesinin nedeni; isçinin bir anda issiz ve ücretsiz kalmasini engellemek ve bu süre zarfinda yeni bir is aramasina firsat vermek amacina yöneliktir. Bu amacin bir geregi olarak da Is Kanunu ve Borçlar Kanununda isçiye yeni is arama izni hakki taninmistir. Is arama izni, sözlesmenin kim tarafindan feshedildigine bakilmaksizin belirsiz süreli is sözlesmelerinde bildirim öneli içinde kullanilmak üzere isçiye taninan bir hak olarak tanimlanabilir. Belirli süreli is sözlesmelerinde veya belirsiz olmakla beraber pesin ücret ödenmek suretiyle fesih durumunda ya da sözlesmenin isçi tarafindan hakli nedenle feshinde is arama izni uygulanmaz zira bu hak süreli fesih beyaninin bildirim süresine özgü bir hükmü olarak ancak bildirim süresinin uygulanmaya baslamasi sartiyla dogar (Mollamahmutoglu, H./ Astarli, M. / Baysal, U.: Is Hukuku, 4. Baski, Ankara 2020, s. 289).

15. Bildirim öneli içinde isveren is arama iznini kullandirmak zorundadir, isverenin bu yükümlülügünü azaltacak ya da ortadan kaldiracak sözlesme hükümleri geçersizdir. Is Kanunda belirlenen iki saatlik süre de asgari nitelik arz etmekte olup isveren tarafindan arttirilabilecegi gibi sözlesme ile is arama süresinin daha uzun bir süre olarak kararlastirilabilmesi mümkündür.

16. Is arama izni isçinin talebi ile toplu olarak kullanilabilir. Isçi toplu izin kullanimini isten ayrilacagi günden önceki günlere rastlamak ve isverene bildirmekle yükümlüdür. Aksi hâlde isveren is arama iznini her is günü itibariyle kullandirma imkânina sahip olur. Isveren is süresinin hangi zamaninda is arama iznini kullandiracagini yönetim hakkina dayanarak taktir eder.

17. Hemen belirtilmelidir ki, isveren tarafindan is arama izninin kullandirilmamasi ya da eksik kullandirilmasi hâlinde isçinin is sözlesmesini derhal fesih hakki mevcuttur.

18. Ayrica yeni is arama izni ihbar öneli içindeki çalisilan günler için söz konusu olur. Dolayisiyla hafta tatili, ulusal bayram genel tatil günleri gibi çalisilmayan günler için isverenin yeni is arama izni vermesi ya da bu sürelerde dahil olacak sekilde is arama izni alacagi hesaplamasi söz konusu olmaz (Mollamahmutoglu/Astarli /Baysal; s.290).

19. Nitekim çalisilmayan tatil günleri için is arama izin ücreti hesaplanmamasi gerektigi HGK’nun 27.01.2010 tarihli ve 2009/9-593 E.,2010/20 K. sayili kararinda da kabul edilmistir.

20. Isçinin talebi olmaksizin isveren is arama izni vermek ve kullandirmak zorundadir. Is arama iznine iliskin düzenlemede isverenin talep kosulundan bahsetmeksizin isçiye is arama izninin verilmesi gerektigi belirtilerek bu zorunluluk hükme baglanmistir. Aksi hâlde isçinin talebi bulunmadiginda isverenin is arama izni verme yükümlülügünün bulunmadigi sonucuna varilir ki bu sonuç Kanun hükmüyle bagdasmaz. Dolayisiyla bu borç bizzat Kanundan kaynaklanmakta olup isçinin isverenden is arama izin isteginde bulunmasi gerekmedigi gibi izin istenmesi hâlinde de isverenin kabul edip etmeme yetkisi bulunmamaktadir. Maddenin ikinci ve üçüncü fikralarinda düzenlendigi gibi isçinin talebi sadece iznin kullanilma sekli ve zamani yönünden dikkate alinmasi gereken bir sarttir.

21. Yukarida yapilan anlatimlar isiginda somut olay degerlendirildiginde; davali isveren tarafindan 29.06.2012 tarihli bildirim ile davaciya 55 yasini doldurdugundan TIS hükümlerine göre 25.01.2013 tarihi itibariyle emekliye ayrilmasinin kararlastirildigi, 22 haftalik ihbar önelinin bulundugu, is arama iznini toplu ya da kismi olarak hangi tarihler arasinda kullanabilecegi de belirtilerek seçenekli sekilde kullanmasinin mümkün oldugunun bildirildigi, bildirimde ayrica toplu kullanmadigi taktirde günde 4 saat çalisacaginin belirtildigi, davacinin da is sözlesmesinin feshinin yasaya, isyeri uygulamasina aykiri oldugu ve toplu izinle ilgili yazili ya da sözlü bir talebinin bulunmadigini belirterek itirazda bulundugu, is arama izninin kullanilmasi gerektigine iliskin hatirlatma amaçli yapilan ikinci ihtara yönelik olarak da daha önceki yazili itirazini tekrarladigini, fesih isleminin hukuki olarak geçerli olmadigini ileri sürdügü anlasilmistir.

22. Davacinin is arama iznini kullanmadigi ihbar süresince davali isyerinde tam gün mesai ile çalistigi ise sabittir.

23. Gerçekten de Is Kanunundaki amir hükme göre is arama izninden yararlanma isçinin istegi kosuluna bagli tutulmamistir. Talep bulunmasa da isçiye is arama izni verilmesi zorunlu olup isveren bu konuda bir taktir hakkina sahip degildir. Somut olayda oldugu gibi davali isveren tarafindan is arama izninin kullanilmasi için yapilan bildirimler de isvereni bu yükümlülükten kurtarmaz. Isverenin izin verildigini belirttigi gün ve saatlerde çalisilmak istenmesi durumunda isçiye is verilmemesi gerekir. Ayrica davaci isçi bildirimlere yaptigi itirazinda feshin yasaya ve isyeri uygulamasina aykiri oldugunu belirtmis olup is arama iznini kullanmak istemedigi yönünde bir beyan veya bir itiraz ileri sürmemistir. Bu nedenle iznin kullandirilmasi gerekirken çalistirilan davaciya izin kullanmaksizin alacagi ücrete ilaveten çalistirildigi sürenin ücreti de yüzde yüz zamli ödenmelidir.

24. Bu nedenle emredici düzenleme geregi iznin kullandirilmasinin zorunlu oldugunun kabulü ile alacagin hüküm altina alinmasi gerektigini karara baglayan direnme kararinda bir isabetsizlik bulunmamaktadir.

25. Hukuk Genel Kurulunda yapilan görüsmeler sirasinda, davali isverenin yaptigi hatirlatmalarla yükümlülügünü yerine getirdigi, davacinin serbest iradesiyle izin hakkini kullanmama yönünde tercihte bulundugu bu nedenle bozma kararinin yerinde oldugu görüsü ileri sürülmüs ise de, bu görüs Kurul çogunlugunca kabul edilmemistir.

26. O hâlde mahkemece yukarida açilanan hususlara deginilerek verilen direnme karari usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.

27. Ne var ki Özel Dairece bozma nedenine göre, hüküm altina alinan alacak miktarina iliskin temyiz incelemesi yapilmadigindan dosyanin Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açiklanan nedenlerle;

Direnme uygun bulundugundan hüküm altina alinan alacagin miktarina iliskin davali vekilinin temyiz itirazlarinin incelenmesi için dosyanin 9. HUKUK DAIRESINE GÖNDERILMESINE,
Karar düzeltme yolu kapali olmak üzere 15.04.2021 tarihinde yapilan ikinci görüsmede oy çoklugu ile kesin olarak karar verildi.